４月６日に衆議院内閣委員会で、４月７日に本会議で、秘密特許制度（特許非公開制度）を含む経済安保法案が原案通り可決され、参議院に送られた。この法案は例によって今の形の儘成立する可能性が高いのだろうが、ネット情報がやはり充実しているとは言い難い海外の秘密特許制度に関する事も今後の参考としてまとめておきたいと思う。
日本政府が特に参考として見ていただろう欧米主要国（米英独仏）の制度を取り上げたいと思うが、長くなるので分け、初回はアメリカの制度についてである。
アメリカの秘密特許制度は、１９５１年の発明秘匿法によって導入された（発明秘匿法についての英語版Wikipedia参照）ものであり、アメリカ特許法の第２部第１７章に規定されている。まず、その主な部分を訳出する。（以下、翻訳は全て拙訳。）
§181. Secrecy of certain inventions and withholding of patent
Whenever publication or disclosure by the publication of an application or by the grant of a patent on an invention in which the Government has a property interest might, in the opinion of the head of the interested Government agency, be detrimental to the national security, the Commissioner of Patents upon being so notified shall order that the invention be kept secret and shall withhold the publication of the application or the grant of a patent therefor under the conditions set forth hereinafter.
Whenever the publication or disclosure of an invention by the publication of an application or by the granting of a patent, in which the Government does not have a property interest, might, in the opinion of the Commissioner of Patents, be detrimental to the national security, he shall make the application for patent in which such invention is disclosed available for inspection to the Atomic Energy Commission, the Secretary of Defense, and the chief officer of any other department or agency of the Government designated by the President as a defense agency of the United States.
Each individual to whom the application is disclosed shall sign a dated acknowledgment thereof, which acknowledgment shall be entered in the file of the application. If, in the opinion of the Atomic Energy Commission, the Secretary of a Defense Department, or the chief officer of another department or agency so designated, the publication or disclosure of the invention by the publication of an application or by the granting of a patent therefor would be detrimental to the national security, the Atomic Energy Commission, the Secretary of a Defense Department, or such other chief officer shall notify the Commissioner of Patents and the Commissioner of Patents shall order that the invention be kept secret and shall withhold the publication of the application or the grant of a patent for such period as the national interest requires, and notify the applicant thereof.
Upon proper showing by the head of the department or agency who caused the secrecy order to be issued that the examination of the application might jeopardize the national interest, the Commissioner of Patents shall thereupon maintain the application in a sealed condition and notify the applicant thereof. The owner of an application which has been placed under a secrecy order shall have a right to appeal from the order to the Secretary of Commerce under rules prescribed by him.
An invention shall not be ordered kept secret and the publication of the application or the grant of a patent withheld for a period of more than one year. The Commissioner of Patents shall renew the order at the end thereof, or at the end of any renewal period, for additional periods of one year upon notification by the head of the department or the chief officer of the agency who caused the order to be issued that an affirmative determination has been made that the national interest continues so to require. An order in effect, or issued, during a time when the United States is at war, shall remain in effect for the duration of hostilities and one year following cessation of hostilities. An order in effect, or issued, during a national emergency declared by the President shall remain in effect for the duration of the national emergency and six months thereafter. The Commissioner of Patents may rescind any order upon notification by the heads of the departments and the chief officers of the agencies who caused the order to be issued that the publication or disclosure of the invention is no longer deemed detrimental to the national security.
§182. Abandonment of invention for unauthorized disclosure
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§183. Right to compensation
An applicant, his successors, assigns, or legal representatives, whose patent is withheld as herein provided, shall have the right, beginning at the date the applicant is notified that, except for such order, his application is otherwise in condition for allowance, or February 1, 1952, whichever is later, and ending six years after a patent is issued thereon, to apply to the head of any department or agency who caused the order to be issued for compensation for the damage caused by the order of secrecy and/or for the use of the invention by the Government, resulting from his disclosure. The right to compensation for use shall begin on the date of the first use of the invention by the Government. The head of the department or agency is authorized, upon the presentation of a claim, to enter into an agreement with the applicant, his successors, assigns, or legal representatives, in full settlement for the damage and/or use. This settlement agreement shall be conclusive for all purposes notwithstanding any other provision of law to the contrary. If full settlement of the claim cannot be effected, the head of the department or agency may award and pay to such applicant, his successors, assigns, or legal representatives, a sum not exceeding 75 per centum of the sum which the head of the department or agency considers just compensation for the damage and/or use. A claimant may bring suit against the United States in the United States Court of Federal Claims or in the District Court of the United States for the district in which such claimant is a resident for an amount which when added to the award shall constitute just compensation for the damage and/or use of the invention by the Government. The owner of any patent issued upon an application that was subject to a secrecy order issued pursuant to section 181, who did not apply for compensation as above provided, shall have the right, after the date of issuance of such patent, to bring suit in the United States Court of Federal Claims for just compensation for the damage caused by reason of the order of secrecy and/or use by the Government of the invention resulting from his disclosure. The right to compensation for use shall begin on the date of the first use of the invention by the Government. In a suit under the provisions of this section the United States may avail itself of all defenses it may plead in an action under section 1498 of title 28. This section shall not confer a right of action on anyone or his successors, assigns, or legal representatives who, while in the full-time employment or service of the United States, discovered, invented, or developed the invention on which the claim is based.
§184. Filing of application in foreign country
(a) Filing in Foreign Country. - Except when authorized by a license obtained from the Commissioner of Patents a person shall not file or cause or authorize to be filed in any foreign country prior to six months after filing in the United States an application for patent or for the registration of a utility model, industrial design, or model in respect of an invention made in this country. A license shall not be granted with respect to an invention subject to an order issued by the Commissioner of Patents pursuant to section 181 without the concurrence of the head of the departments and the chief officers of the agencies who caused the order to be issued. The license may be granted retroactively where an application has been filed abroad through error and the application does not disclose an invention within the scope of section 181.
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§185. Patent barred for filing without license
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§186. Penalty
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§187. Nonapplicability to certain persons
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§188. Rules and regulations, delegation of power
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第１８１条 特定の発明の秘密保持及び特許保留
政府が財産的利益を有する発明についての出願公開又は特許付与による公開又は開示が、関係する政府機関の長の意見によると、国家の安全保障を損なうであろうとき、そう通知された許庁長官は、以下に規定される条件の下で、その発明が秘密に保たれることを命じ、出願公開又は特許付与を保留する。
政府が財産的利益を有さない発明についての出願公開又は特許付与による公開又は開示が、特許庁長官の意見によると、国家の安全保障を損なうであろうとき、特許庁長官は、その様な発明が開示された出願を、原子力委員会、国防長官及び大統領によってアメリカ合衆国の防衛関係機関として指定されたその他の政府部局又は機関の長の検査に供する。
出願が開示される者は日付のある同意書に署名し、その同意書は出願書類の中に入れられる。原子力委員会、国防長官又は指定されたその他の政府部局又は機関の意見によると、出願公開又は特許付与による発明の公開又は開示が国家の安全保障を損なうであろう場合、原子力委員会、国防長官又は指定されたその他の政府部局又は機関の長は特許庁長官に通知し、特許庁長官はその発明が秘密に保たれる事を命じ、国家の安全保障が必要とする期間出願公開又は特許付与を保留し、その事を出願人に通知する。秘密保持命令の発行をもたらした部局又は機関の長が、出願の審査が国家の利益を危うくする事を適切に示した時には、特許庁長官はそれに基づき出願を機密状態に保ち、その事について出願人に通知する。秘密保持命令の下に置かれた出願人はその命令から商務省長官により定められる規則の下不服を申し立てる権利を有する。
１年以上発明が秘密に保たれる事を命じられ、出願公開又は特許付与が保留される事はない。特許庁長官はその終わりかその更新期間の終わりに、命令の発行をもたらした部局の長又は機関の長による国家の利益によりそう求められるという肯定的決定がなされたとの通知に基づき、１年の追加期間のため命令を更新する。アメリカ合衆国の戦争中、効力を持っているか、発行された命令は、戦争の続く間及び戦争の停止に続く１年間効力を持ち続ける。大統領によって宣言された国家の緊急事態の間、効力を持っているか、発行された命令は、緊急事態の続く間及びその後半年の間効力を持ち続ける。特許庁長官は、発明の公開又は開示が国家の安全保障を損なうものとはもはやみなされないとの、命令の発行をもたらした部局の長又は期間の長の通知に基づき命令を取り消す事ができる。
第１８２条 許諾を得ない開示による発明の放棄
（略：出願人が命令に違反して発明を公開又は外国に出願した時には発明は放棄したものとされる事を規定。）
第１８３条 補償を受ける権利
その特許がここで規定されている様に保留されている出願人、その承継人、譲受人又は法的代理人は、その様な命令がなければ、その出願はさもなければ認められる状態にある事を通知された日又は１９５２年２月１日のいずれか遅い方の日から始まり、それに基づき特許が発行された後６年で終わる、秘密保持命令によって生じた損害及び／又はその開示に起因する政府による発明の利用に対する補償を求める権利を有する。利用に対して補償を受ける権利は政府による発明の最初の利用の日から始まる。部局又は機関の長は、請求の提示に基づき、出願人、その承継人、譲受人又は法的代理人と損害及び／又は利用に対する完全な和解の合意に入る権限を有する。この和解合意はそれに反する他の法律の規定に関わらず全ての目的において確定的なものでなければならない。もし請求の完全な和解に至る事ができない場合、部局又は機関の長は、出願人、その承継人、譲受人又は法的代理人に、部局又は機関の長が損害及び／又は利用に対する正当な補償と判断する額の７５パーセントを超えない額を報償として支払う事ができる。請求者は、アメリカ合衆国に対し、連邦請求裁判所又は請求者が居住する地方の地方裁判所に、支払いに対して追加された時に損害及び又は政府による利用の利用に対する正当な補償となる額を求める訴訟を提起する事ができる。第１８１条に従い発行された秘密保持命令を受けた出願に基づき発行された特許の権利者であって、上で規定された補償を請求しなかった者は、その様な特許の発行の日の後、連邦請求裁判所に、秘密保持命令のために生じた損害及び／又はその開示に起因する政府による発明の利用に対する正当な補償を求める訴訟を提起する事ができる。利用に対して補償を受ける権利は政府による発明の最初の利用の日から始まる。本条の規定の下での訴訟においてアメリカ合衆国は第２８章第１４９８条（訳注：国に対する特許権侵害等の知財訴訟に関する規定）の下で起こされた訴訟において主張できる全ての抗弁を利用する事ができる。本条は、アメリカ合衆国の正規の勤務又はサービスに従事している間に、請求の基となる発明を発見、発明又は開発した者、その承継人、譲受人又は法的代理人に訴訟を提起する権利を与えるものではない。
第１８４条 外国における出願
（ａ）外国における出願－特許庁長官から得た許可により許諾された場合を除き、アメリカ合衆国においてなされた発明に関して、特許又は実用新案、意匠又はモデル登録のためのこの国への出願後６月より前に発明を外国に出願し、出願をもたらし又は許諾してはならない。第１８１条に従い特許庁長官が発行した命令を受けた発明に関し、命令の発行をもたらした部局の長及び機関の長の同意なく許可が発行される事はない。発明が外国において錯誤により出願され、その出願が第１８１条の範囲内の発明を開示していない場合には、許可は遡及的に付与され得る。
（略：（ｂ）で出願に補正等が含まれる事を定義し、（ｃ）で後の補正等の扱いを規定。）
第１８５条 許可を受けずにした外国出願に対する特許不付与
（略：外国出願の許可を受けずに外国出願をした場合元のアメリカ出願が特許を受けられない事を規定。）
第１８６条 罰則
（略：秘密保持命令を受けながら故意に発明を公開した者や禁止に違反して故意に外国に出願した者に１万ドル以下の罰金か２年以下の禁錮又はその両方が科される事を規定。）
第１８７条 罰則が適用されない者
（略：アメリカ合衆国の機関の権限の範囲内で行動する職員及びその許可の下に行動する者には罰則が適用されない事を規定）
第１８８条 規則、権限の委任
（略：各省庁が規則を定められる事を規定。）
このアメリカ特許法第１８１条から第１８８条までに対応する規則はアメリカ特許規則の第１章第Ａ副章第５部で、秘密保持命令を受けた出願の審査や秘密保持命令の取り消し請求、出願すると外国出願許可が自動的に求められ様になっている事、その他外国出願許可に関する事などが規定されている。
アメリカの特許審査基準は、１１５国家の安全保障のための出願の調査及び財産権に関する事、１２０秘密保持命令、１２１秘密保持命令を受けた及び／又は国家安全保障マーキングのある出願の取り扱い、１３０秘密保持命令ケースの審査、１４０外国出願許可などで、アメリカ特許庁における運用について解説を加えている。
上の法律の条文からも分かるが、このアメリカの特許審査基準のセクション１１５中に、以下の様に書かれている様に、防衛関係機関が国家の安全保障を損なうだろうと後から判断して秘密保持命令が出されるパターンと、国家機密として最初から指定されている情報を元にして行われた特許出願に対して秘密保持命令が出されるパターンがある。
If a defense agency concludes that disclosure of the invention would be detrimental to the national security, a secrecy order is recommended to the Commissioner for Patents. The Commissioner then issues a Secrecy Order and withholds the publication of the application or the grant of a patent for such period as the national interest requires.
For those applications in which the Government has a property interest (including applications indicating national security classified subject matter), responsibility for notifying the Commissioner for Patents of the need for a Secrecy Order resides with the agency having that interest. Applications that are national security classified (see 37 CFR 1.9(i)) may be so indicated by use of authorized national security markings (e.g., "Confidential," "Secret," or "Top Secret"). National security classified documents filed in the USPTO must be either hand-carried to Licensing and Review or mailed to the Office in compliance with 37 CFR 5.1(a) and Executive Order 13526 of December 29, 2009. However, the Office will accept such applications filed with the USPTO via the Department of Defense Secret Internet Protocol Router Network (SIPRNET) and consider them as filed via the USPTO's electronic filing system for purposes of 37 CFR 1.16(t) and 37 CFR 1.445(a)(ii). As set forth in 37 CFR 5.1(d), the applicant in a national security classified patent application must obtain a secrecy order from the appropriate defense agency or provide authority to cancel the markings. A list of contacts at the appropriate defense agency can be obtained by contacting Licensing and Review.
防衛関係機関が、発明の開示が国家の安全保障を損なうであろうと結論づけたとき、秘密保持命令が特許庁長官に求められる。特許庁長官は秘密保持命令を出し、国益により求められる期間、出願公開又は特許付与を保留する。
政府が財産的利益を有する出願（国家の安全保障に関係するとして分類されている事項を提示する出願を含む）について、秘密保持命令の必要性について特許庁長官に通知する責任はその利益を有する機関にある。国家の安全保障に関係するとして分類されている出願（特許規則第１．９条（ｉ）参照）は、認められた国家安全保障マーキング（例えば、「コンフィデンシャル」、「シークレット」又は「トップシークレット」）の使用によって示される。アメリカ特許庁に提出される、国家の安全保障に関係するとして分類されている書類は、特許規則第５．１条（ａ）及び国家安全保障関係情報に関する２００９年１２月２９日の大統領令に従い、ライセンス及びレビュー部門に手で持ち込まれるか、特許庁に郵送されなくてはならない。しかしながら、特許庁はその様な出願が国防省秘密インターネットプロトコル・ルータネットワーク（ＳＩＰＲＮＥＴ）を通じてアメリカ特許庁に提出される事を受け入れ、それを特許規則第１．１６条（ｔ）及び特許規則第１．４４５条（ａ）（ⅱ）の目的のアメリカ特許庁の電子出願システムを通じて出願されたものとみなす予定である。特許規則第５．１条（ｄ）に規定されている通り、国家の安全保障に関係するとして分類されている特許出願は、適切な防衛関係機関から秘密保持命令を手に入れるか、権限を有する当局からそのマーキングの取り消しを受けなければならない。適切な防衛関係機関の窓口のリストはライセンス及びレビュー部門に問い合わせる事で入手可能である。
そして、セクション１２０中に以下の様に書かれている通り、アメリカには３種類の秘密保持命令がある。
I. SECRECY ORDER TYPES
Three types of Secrecy Orders, each of a different scope, are issued as follows:
(A) Secrecy Order and Permit for Foreign Filing in Certain Countries (Type I secrecy order) - to be used for those patent applications that disclose critical technology with military or space application in accordance with DoD Directive 5230.25 "Withholding of Unclassified Technical Data From Public Disclosure," based on 10 U.S.C. 130 "Authority to Withhold From Public Disclosure Certain Technical Data."
(B) Secrecy Order and Permit for Disclosing Classified Information (Type II secrecy order) - to be used for those patent applications which contain data that is properly classified or classifiable under a security guideline where the patent application owner has a current DoD Security Agreement, DD Form 441. If the application is classifiable, this secrecy order allows disclosure of the technical information as if it were classified as prescribed in the National Industrial Security Program Operating Manual (NISPOM).
(C) General Secrecy Order (Type III secrecy order) - to be used for those patent applications that contain data deemed detrimental to national security if published or disclosed, including that data properly classifiable under a security guideline where the patent application owner does not have a DoD Security Agreement. The order prevents disclosure of the subject matter to anyone without an express written consent from the Commissioner for Patents. However, quite often this type of secrecy order includes a permit "Permit A" which relaxes the disclosure restrictions as set forth in the permit.
The Type I Secrecy Order is intended to permit the widest utilization of the technical data in the patent application while still controlling any publication or disclosure which would result in an unlawful exportation. This type of Secrecy Order also identifies the countries where corresponding patent applications may be filed. Countries with which the United States has reciprocal security agreements are: Australia, Belgium, Canada, Denmark, France, Germany, Greece, Italy, Japan, Luxembourg, Netherlands, Norway, Portugal, Republic of Korea, Spain, Sweden, Turkey and the United Kingdom. Please note that applications subject to a secrecy order cannot be filed directly with the European Patent Office since no reciprocal security agreement with this organization exists. Applications must be filed in the individual EPO member countries identified above. Applicant must arrange filing of such subject matter through the agency sponsoring the secrecy order.
The intent of the Type II Secrecy Order is to treat classified and classifiable technical data presented as a patent application in the same manner as any other classified material. Accordingly, this Secrecy Order will include a notification of the classification level of the technical data in the application.
The Type III Secrecy Order is used where the other types of Orders do not apply, including Orders issued by direction of agencies other than the Department of Defense.
A Secrecy Order should not be construed in any way to mean that the Government has adopted or contemplates adoption of the alleged invention disclosed in an application; nor is it any indication of the value of such invention.
Ⅰ．秘密保持命令の種類
次の通り、それぞれ異なる範囲を持つ、３種類の秘密保持命令が出される：
（Ａ）秘密保持命令及び特定の国における外国出願許可（タイプⅠ秘密保持命令）－アメリカ法第１０章第１３０条「特定の技術データの公開保留に関する権限」に基づく国防省指令５２３０．２５「非分類技術データの公開保留」に従い、軍事又は宇宙に適用されるクリティカルな技術を開示する特許出願に用いられる。
（Ｂ）秘密保持命令及び分類された情報の開示許可（タイプⅡ秘密保持命令）－特許出願の所有者が現行の国防省セキュリティ合意を有している場合にセキュリティ基準に基づき適切に分類されているか適切に分類され得るデータを含む特許出願に用いられる。
（Ｃ）一般秘密保持命令（タイプⅢ秘密保持命令）－特許出願の所有者が現行の国防省セキュリティ合意を有していない場合の、セキュリティ基準に基づき適切に分類されているか適切に分類され得るデータなど、公開又は開示されたとき国家の安全保障を損なうとみなされるデータを含む特許出願に用いられる。命令は特許庁長官の同意書なく記載事項をいかなる者にも開示する事を禁止する。しかしながら、このタイプの秘密保持命令はその許可に定められる通りに開示規制を緩和する「許可Ａ」を含む事が多い。
タイプⅠの秘密保持命令は、不適法な輸出をもたらすだろう公開又は開示を規制しつつ、特許出願における技術情報の広い利用を許す事を目的としたものである。このタイプの秘密保持命令はまた、対応特許出願を出せる国を特定する。アメリカ合衆国が相互安全保障協定を持っているのは次の国である：オーストラリア、ベルギー、カナダ、デンマーク、フランス、ドイツ、ギリシャ、イタリア、日本、ルクセンブルク、オランダ、ノルウェー、ポルトガル、韓国、スペイン、スウェーデン、トルコ及び英国。欧州特許庁（ＥＰＯ）との間に相互安全保障協定は存在しないので、秘密保持命令を受けた出願はＥＰＯに直接出せない事に注意して頂きたい。出願は上で特定した個々のＥＰＯ加盟国に出されなくてはならない。出願人は、秘密保持命令を出させた機関を通じてその出願の内容を整えなければならない。
タイプⅡの秘密保持命令の内容は、他の分類されたマテリアルと同じやり方で分類されているか分類され得る、特許出願として提示された技術データを扱うものである。したがって、この秘密保持命令は出願の技術データの分類レベルの通知も含むであろう。
タイプⅢの秘密保持命令は、国防省以外の機関の指示により発行される命令を含む、他の対応の命令が適用されない場合に用いられる。
秘密保持命令は、出願に開示され、主張する発明を政府が採用した事や採用を検討している事を意味するものといかなる形でも解釈されない。また、その発明の価値を示すものとも解釈されない。
秘密保持命令が出された出願の取り扱いと審査については、セクション１２１中に、
Applications subject to Secrecy Order will be deleted from any image file system within the USPTO, converted to paper and held with Licensing and Review. The application will be transferred to an examiner designated by Licensing and Review for examination. Under the current Executive Order for Classified National Security Information, standards are prescribed for the marking, handling, and care of official information which requires safeguarding in the interest of security.
秘密保持命令を受けた出願は、アメリカ特許庁内のイメージファイルシステムから削除され、紙に変換され、ライセンス及びレビュー部門で保持される。出願は審査のためにライセンス及びレビュー部門によって指定された審査官に移送される。現行の国家安全保障関係情報に関する大統領令の下、セキュリティの利益の保障のために求められる、マーキング、取り扱い及び公的情報に関する注意のために基準が定められる。
と書かれ、そして、セクション１３０中でも以下の様に書かれている。
All applications in which a Secrecy Order has been imposed are examined in a secure location by examiners possessing national security clearances under the control of Licensing and Review. If the Order is imposed subsequent to the docketing of an application in another TC, the application will be transferred to an examiner designated by Licensing and Review.
Secrecy Order cases are examined for patentability as in other cases, but will not be passed to issue; nor will an interference or derivation be instituted where one or more of the conflicting cases is classified or under Secrecy Order. See 37 CFR 5.3 and MPEP §2306.
In case of a final rejection, while such action must be properly replied to, and an appeal, if filed, must be completed by the applicant to prevent abandonment, such appeal will not be set for hearing by the Patent Trial and Appeal Board until the Secrecy Order is removed, unless specifically ordered by the Commissioner for Patents.
When a Secrecy Order case is in condition for allowance, a notice of allowability (Form D-10) is issued, thus closing the prosecution. See 37 CFR 5.3(c). Any amendments received thereafter are not entered or responded to until such time as the Secrecy Order is rescinded. At such time, amendments which are free from objection will be entered; otherwise they are denied entry.
Due to the additional administrative burdens associated with handling papers in Secrecy Order cases, the full statutory period for reply will ordinarily be set for all Office actions issued on such cases.
秘密保持命令が課された全ての出願は、ライセンシング及びレビュー部門の管理の下、国家セキュリティクリアランスを所有する審査官によってセキュリティが確保された場所で審査される。他の技術部門に出願が記録された後に命令が課された場合には、出願はライセンス及びレビュー部門によって指定された審査官に移送される。
秘密保持命令ケースは他のケース同様に特許性を審査されるが、発行に移行する事はない。また、衝突するケースが国家機密として分類されているか秘密保持命令を受けている場合に、インターフェアランス又はデリヴェーション手続きは行われない。特許規則第５．３条及び審査基準セクション２３０６参照。
最終拒絶の場合、その処分に対しては適切に応答されなくてはならず、不服請求は、提出された場合、放棄を防ぐために出願人によって完了されなくてはならず、その様な不服請求は、特許庁長官によって特別に命じられない限り、秘密保持命令が取り除かれるまで、特許審判部によって口頭審理を設定されない。
秘密保持ケースが特許の許可が可能である状態にあるとき、特許許可通知（様式Ｄ－１０）が出され、そこで審査手続きは止められる。特許規則第５．３条（Ｃ）参照。その後に受け取られた補正は、秘密保持命令が取り消されたといった時まで取り入れられるか、応答されない。その様な時、拒絶の理由のない補正は取り入られる。さもなくば、取り入れは否定される。
秘密保持命令ケースにおいて紙として取り扱われる事に伴う追加の管理負担のために、返答のため最大限の法定期間が、通常、この様なケースにおいて出される全ての特許庁の処分に対して設定される。
これらの条文等から、アメリカの秘密特許制度では、出願が後から秘密と判断される場合と、元から国家機密とされていた情報を含むものとして出される場合の２つの場合があり、特許庁が特許出願をまず選んで原子力委員会や国防省に渡し、その意見に基づき、特許庁が秘密保持命令を出す事になっている事が分かる。また、その秘密保持命令は１年毎に更新される。許される内容に応じて秘密保持命令には幾つかの種類があり、秘密保持命令に対する不服申し立てについても規定されている。
秘密保持命令を受けた出願は非常に特殊なケースとして特許庁で審査が進められ、特許付与による公開前の、特許許可通知まで出された所で止められるか、拒絶となった場合は、不服審判の開始の前で止められる事になる。
補償を求める事ができるのは、この特許許可通知があった日からであり、政府による利用または秘密保持命令による損害について、秘密保持命令を出す元となった機関に請求するか、裁判所に訴訟を提起する事になる。
また、外国出願が制限される期間は６ヶ月であり、外国出願許可は自動的に求められる様になっているので、対象とならなかった全出願について許可書が送られる事になっており、さらに後で許可を求める事ができるという救済手段も規定されている。
このアメリカの秘密特許制度について、アメリカ科学者連盟が情報を集めてそのＨＰで公開している。その中の統計情報では、数しか分からないが、この１０年程度は毎年１００件前後で秘密保持命令が出され、２０２１年に出された新しい秘密保持命令が６１件、効力を有する命令の数は全体５９７６件となっている。２０２１年の６１件の命令を出させた政府機関は、陸海空軍で５７件とアメリカ軍が大多数を占める。
詳細は分からないが、この様な統計情報を見ると、特許出願された技術の安全保障上の評価などなおざりで、強大な権限を持つ軍が、もしかしたら特許が自分たちの活動に邪魔になるかも知れないという自分たちの都合だけでとりあえず秘密保持命令を出す様にしているだけではないかと私には思える。
その事は公開されている判決を見ても透けて見える。アメリカでも裁判にまでなって公開されている秘密特許に関するケースは多くないが、補償がまともに認められているケースはほぼないと言っていいのである。
中でも幾つか典型的と思えるものを紹介するが、１つは、１９９１年１２月３０日のクリフト対アメリカ合衆国事件コネチカット州地裁判決で、この事件では、出願人が１９６８年の出願の秘密保持命令に対する補償を求め、政府による利用について情報開示を求めたが、国家機密を盾に拒否され、１９７７年の地裁でこの拒否を許容してまず手続きが中止され、これは１９７９年控訴裁でも追認された。そして、１１年後の１９９０年に政府からやはり開示不能との宣言書が提出された所で手続きは再開されるが、結局、裁判所は以下の様に政府の主張を全面的に認めて補償請求を却下した。
Thus, even if there is a limited waiver of privilege to determine only the extent of the Government's conceded use of a particular invention, as in Halpern, the Invention Secrecy Act should not be interpreted to waive the privilege in circumstances such as this case where the Government has denied use, and to determine the fact and extent of use would require scrutiny of the entire range of the Government's cryptographic technology. ... In view of the Claims Court's reasoning and this Court's interpretation of the limited impact of Halpern, the provisions of the Invention Secrecy Act will not be construed to waive the state secrets privilege so as to allow an in camera trial of this case. For that reason and for the reasons stated previously, this case must be dismissed.
This Court has considered the draconian result of dismissal without allowing the Plaintiff his day in court. ... In this case, the Plaintiff has expended a great deal of time and energy in pursuing his claim. And to the extent that litigants proceeding under 35 U.S.C. § 183 encounter the state secrets privilege so often that their claims are functionally barred in most cases, Congress and the President must repair the legislation in light of existing rules of privilege. Nevertheless, (i) because the state secrets privilege was properly invoked by the Government's demonstration that any discovery regarding the development, manufacture, design, and use of its cryptographic encoding devices would pose a reasonable danger to the national security; (ii) because the privilege, is absolute and removes the evidence completely from the case; (iii) because the privileged information lies at the core of this litigation and affects critically both the Plaintiff's ability to maintain a prima facie case (in the absence of reliable nonprivileged evidence of use) and the Government's ability to defend itself; (iv) because the necessary information will remain classified for the foreseeable future; and (v) because the Invention Secrecy Act does not waive the state secrets privilege to permit an in camera trial under the facts and circumstances presented here, this case must be dismissed.
この様に、１９５８年のハルペルン事件判決が述べる様に、政府が利用を認めた個別の発明の範囲を判断するためにのみ国家の機密特権を限定的に回避し得るとしても、発明秘匿法は、このケースの様に、政府が利用を否定し、その事実と利用の範囲を判断するために政府の暗号技術の全領域を精査する必要がある状況において、特権を回避できると解釈すべきではない。（中略）請求裁判所の理由づけ及び当裁判所のハルペルン事件判決の影響は限られているとの解釈を考えると、発明秘匿法の規定は、国家の機密特権を回避し、このケースのインカメラ審理が許される様には解釈されないであろう。この理由及び前記の理由により、このケースは却下されなければならない。
当裁判所は、裁判における日の猶予を原告に与える事なくこの極めて厳しい却下の結果にすると判断した。（中略）このケースにおいては、原告はその請求を追求するために多大の時間とエネルギーを費やした。そして、特許法第１８３条による訴訟審理が実に多くの場合国家の機密特権と衝突してほとんどのケースで請求が機械的に止められているのであるから、議会と大統領は特権に関する既存の規則に照らして立法を修復しなければならない。しかしながら、（ⅰ）国家の機密特権が、その暗号化機器の開発、製造、設計及び利用に関するいかなる情報開示も国家の安全保障に対して考えられる危険をもたらすだろうと政府が示す事によって適正に持ち出されたから；（ⅱ）この特権は完全なものであり、このケースから完全に証拠を取り去るから；（ⅲ）特権下の情報が、この訴訟の中心をなし、（特権下にない、利用に関する信頼できる証拠がない時に）疎明ケースを維持する原告の能力とその弁護をする政府の能力の両方に決定的に影響するから；（ⅳ）必要な情報は予見可能な未来に渡って機密に分類され続けるであろうから；そして、（ⅴ）ここで提示された事実と状況の下で、発明秘匿法は国家の機密特権を回避し、インカメラ審理を許す事はないから、このケースは却下されなければならない。
もう１つは、２０１２年４月１３日のリニック対アメリカ合衆国連邦賠償請求裁判決で、この事件では、出願人２００２年の出願とその後の分割出願に対する複数の秘密保持命令に対して補償を求めたが、結局、以下の結論の通り、実際の損害が証明されていないとして補償は全く認められなかった。
The Court concludes that Mr. Linick has failed to show any entitlement to compensation. He has presented nothing more than speculative claims that because he successfully sold his technology in the past, he could have sold his current technology if not for the secrecy orders at issue. Other than his ipse dixit testimony, however, the record is devoid of evidence tending to show that Mr. Linick suffered any actual damage or that the secrecy orders at issue caused the damage he alleges. Accordingly, the Court enters judgement for the Government.
当裁判所は、リニック氏は補償に対する資格を示す事に失敗したと結論づける。彼は自分の技術を過去に売る事に成功したから、問題の秘密保持命令がなければ、今度の技術も売れたろうという推測の請求以上のものを提示しなかった。その自己主張の供述以外に、しかしながら、記録は、リニック氏が実際の損害を受けた事又は問題の秘密保持命令がその主張する損害を引き起こした事を示す証拠を欠いている。
最近の（と言っても２０１５年だが）２０１５年９月２２日のダムジャノビック対アメリカ空軍省事件ミシガン州地裁命令が、問題となった２００７年の出願に対する秘密保持命令について、
"A motion to dismiss under Rule 12(b)(6) is disfavored and rarely granted." Nuchols v. Berrong, 141 Fed.Appx. 451, 453 (6th Cir.2005) ... With this in mind, the Court finds that Plaintiffs have alleged sufficient facts, at least at this point in the litigation, to support their just compensation claim. In the complaint, Plaintiffs assert that they suffered injury as a result of the imposition of the secrecy orders - namely, Plaintiffs assert that they have suffered damages resulting from not being able to sell their invention, and no longer being able to market their invention. ... Additionally, Plaintiffs assert that the secrecy orders led to profit loss because they ruined Plaintiffs' business opportunities and stripped Plaintiffs of their foreign filing rights. ... Further, Plaintiffs assert that Defendants have used their invention without providing just compensation for their use. ... The factual content provided is plausible and contains both direct and inferential allegations respecting all material elements of Plaintiffs' just compensation claim, and allows the Court to draw a reasonable inference that Defendants are liable for the misconduct alleged. Accordingly, the Court DENIES Defendants' motion as to Count. 1 of the complaint.
「連邦民事訴訟規則１２（ｂ）（６）に基づく却下の申し立ては有利なものではなく、認められる事はあまりない。」２００５年のヌコルス対ベロン判決。（中略）この事を念頭に、当裁判所は、原告は少なくとも訴訟のこの点についてその正当な補償の請求を支える十分な事実を主張したと認める。訴状において、原告は秘密保持命令を課された結果として被害を受けたと主張している－特に、原告は、秘密保持命令が原告のビジネス機会を台無しにし、原告からその外国出願の権利を奪った事で利益損失をもたらしたと主張している。（中略）さらに、原告は、被告がその利用に対して正当な補償を与えずにその発明を利用したと主張している。（中略）提供された事実の内容は妥当であり、原告の正当な補償の請求の全ての要素に関する直接的かつ推論的な主張を含み、当裁判所はそこから被告は主張された不正行為に責任があるという合理的な推論を引き出す事ができる。したがって、当裁判所は訴状の論点１に対する被告の却下の申し立てを退ける。
と、当事者の主張や引用判例、裁判官にも依ったのだろうが、ほぼ唯一のものとして出願人に有利な判断をしている。ただ、これも、上のアメリカ科学者連盟のＨＰにその後の和解条項(pdf)が載っているが、アメリカ空軍は、これ以上訴訟を続けるのはさらに手間と費用がかかるだけと判断したのだろう、アメリカにおける訴訟費用などを考えると、出願人の出費を下回っているだろう水準の６万３千ドルの一括払いの和解で決着した様である。
この様に、特許出願の公開が国家の安全保障を損なうほどの発明であると一方で判断しながら、他方で、政府、軍は、自らの利用に対する補償について、単に否定するだけで済み、インカメラ手続きで情報を提示する事すら国家機密を盾に拒否でき、損害に対する補償についても、秘密保持命令が課されている時点でどうやっても損害は推定とならざるを得ないだろうが、出願人に過大な立証責任を負わせ、実際の損害、実害が証明できなければ補償が否定される制度とは一体何なのだろうか。
この様な現状を見ると、アメリカにおいても、今となっては、秘密特許制度は政府と軍が自分たちの都合だけで特許を恣意的に握り潰す手段としてしか機能していないのではないかと、本当に国の安全保障に役立っているのか極めて怪しいと私は見ている。
アメリカ政府もどちらかと言えば特許を握り潰して補償も与えない方向に動いているのではないかという気がしているが、さらに言うなら、この様な制度は、政府と企業の間に癒着があれば、秘密特許に対する補償と称して幾らでも不透明な金の流れを作る事ができ、その事まで秘密とされて分からないという非常に危ない制度とすら言える。
経済安保法案により新たに秘密特許制度（特許非公開制度）を作るにあたって（その条文と制度の内容については第４５３回参照）、政府が世界各国の中で最も参考にしたのはアメリカの制度だったのではないかと、上で書いた様な公開情報から分かる程度の事は日本政府内でも調べていたのではないかと思うが、それでなお、強大な権限を持つ軍がある訳でも、軍産学をあげての軍事研究が盛んな訳でもない今の日本で、全ての特許出願について二段階のスクリーニング審査を行い秘密保持命令を出すという、かかる社会的コストに見合う意味があるのか、まともに運用できるか分からないアメリカ型の制度をどうして導入しようとしているのか、私には良く分からない。
今日本が導入しようとしている制度では、特許付与のための審査や裁判の進め方も良く分からないが、特許が付与されるかどうかも、特許の範囲も決まらない状態で、どうやったら補償を決められるのか、謎としか言い様がない。秘密指定（保全指定）を受けた出願人は、アメリカ以上に不透明な形で、大した補償は受けられないといった結果になるのではないだろうか。
さらに、仮に似た様な制度を導入するにしても、アメリカで、外国の出願制限期間が６ヶ月とされている点、秘密保持命令が出されない限り全出願について外国出願許可が出され、外国出願をしてもいい事がその時点で明確に分かる様になっている点、後で外国出願許可を求める事ができるといった救済手段もある点など、まがりなりにも出願人に対して利便が図られている点を全て抜きにして日本で取り入れようとしている事に至っては極めて理解に苦しむ所である。
衆議院内閣委員会の審議を見たが、日本政府は政省令について今後検討すると説明するばかりで、具体的な回答はほぼなく、この新しい秘密特許制度（特許非公開制度）の詳細についてどこまできちんと考えているのか私には分からなかった。
秘密特許制度はその性質上一旦秘密にされると特許の存在自体が秘密となるのでどの様な形のものであれ不透明なものとならざるを得ないという事がその最も本質的な問題であるが、今の非常に不明確な条文の儘秘密特許制度が成立すると、導入時の混乱と恣意的な運用により、国の安全保障に役立たないのは無論の事、かえって国として本来促進するべき技術分野の研究開発、国内外での特許取得活動に大きな萎縮が発生する恐れがあるだろう。今からでも遅くはないので、外国と日本の現状を十分良く見た上で、今一度抜本的に条文レベルで見直しを行うべきであると、私は今もそう思っている。
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