第５０４回：非営利でのＡＩ学習用データの提供は研究目的データマイニングの権利制限に該当し著作権侵害とならないとする２０２４年９月２７日のドイツ・ハンブルク地裁の判決

　人工知能（ＡＩ）と知財の問題を問う事件としてはアメリカのものが世界的に見て大きな影響を持つと思うが、ドイツでも最近地裁でＡＩ学習は研究目的データマイニングの権利制限に該当し著作権侵害とならないとする判決が出されており、非常に興味深いものと思うので、今回はこの判決について取り上げる。

　この判決（ドイツ語）はドイツのハンブルク地裁が２０２４年９月２７日に出したものであり、事件の概要としては、判決の事実を記載した部分に書かれている事から明らかな様に、ドイツでＡＩ学習用データを提供する非営利団体ＬＡＩＯＮ（そのWikipediaも参照）をある写真の著作権者が訴えたものである。

　この判決は、その理由の最初の段落に以下の様に書かれている通り、本件のＡＩ学習用データの提供について、より一般的なデータマイニングに関する権利制限を既定するドイツ著作権法第４４ｂ条に関する判断を避けながら、研究目的でのデータマイニングに関する権利制限を既定する第６０ｄ条に該当するとして、著作権侵害にならないとしたものである。（以下、いつも通り翻訳は全て拙訳。なお、以下の翻訳において引用は省略したので、元の原文を参照頂ければと思う。）

Die zulassige Klage hat in der Sache keinen Erfolg. Der Beklagte hat durch die Vervielfaltigung der streitgegenstandlichen Fotografie zwar in die Verwertungsrechte des Klagers eingegriffen. Dieser Eingriff ist aber durch die Schrankenregelung des §60d UrhG gedeckt. Ob sich der Beklagte erganzend auf die Schrankenregelung des §44b UrhG berufen kann, bedarf vor diesem Hintergrund keiner abschliessenden Beurteilung.

訴えは許されるが、その内容において成功しない。被告による本件写真の複製は確かに原告の複製権の対象となるものである。しかし、これは著作権法第６６ｄ条の権利制限によりカバーされているものである。被告が補足的に著作権法第４４ｂ条の権利制限に依拠できるかどうかについては、この背景において決定的な判断を必要としない。

　送信のための技術的な付随利用に関するドイツ著作権法第４４ａ条に関するかなり無理筋な議論の部分は省略するが、ハンブルク地裁は、まず以下の様に述べ、一般的なデータマイニングに関する権利制限を既定する第４４ｂ条については、ＡＩ学習のためのデータの複製は基本的にデータマイニングの目的には合致するものの、本件においてウェブサイトに書かれていた文章に対して著作権者による留保の適用がないとは必ずしも言えないとしている。

Ob sich der Beklagte auf die Schrankenregelung des §44b UrhG berufen kann, erscheint im vorliegenden Fall durchaus als zweifelhaft. Zwar unterfallt der von dem Beklagten vorgenommene Download grundsatzlich der Schrankenregelung des §44b Abs. 2 UrhG, insbesondere erfolgte er zum Zwecke des Text und Data Mining im Sinne des §44b Abs. 1 UrhG (im Folgenden lit. a). Allerdings spricht - ohne dass dies vorliegend einer abschliessenden Entscheidung bedurfte - Einiges dafur, dass aufgrund eines wirksam erklarten Nutzungsvorbehalts im Sinne des §44b Abs. 3 die Vervielfaltigungshandlung nicht bereits nach §44b Abs. 2 UrhG zulassig war (im Folgenden lit. b).

...

Allerdings spricht einiges dafur, dass vorliegend die Schrankenregelung des §44b Abs. 2 UrhG - ohne dass dies einer abschliessenden Entscheidung bedurfte - nicht eingreift, da ein wirksam erklarter Nutzungsvorbehalts im Sinne von Abs. 3 der Vorschrift vorlag; insbesondere durfte der auf der Webseite B..com unstreitig erklarte Nutzungsvorbehalt wohl den Anforderungen an eine Maschinenlesbarkeit i.S.d. §44b Abs. 3 S. 2 UrhG genugen.

...

(4) Schliesslich durfte auch Einiges dafur sprechen, dass der Nutzungsvorbehalt den Anforderungen an eine Maschinenlesbarkeit i.S.d. §40b Abs. 3 S. 2 UrhG genugt.

...

Es ware zudem aus Sicht der Kammer ein gewisser Wertungswiderspruch, den Anbietern von KI-Modellen einerseits uber die Schranke in §44b Abs. 2 UrhG die Entwicklung immer leistungsfahigerer textverstehender und -kreierender KI-Modelle zu ermoglichen, ihnen aber andererseits im Rahmen der Schranken-Schranke von §44b Abs. 3 S. 2 UrhG die Anwendung bereits bestehender KI-Modelle nicht abzuverlangen.

Ob und in welchem Masse zum Zeitpunkt der streitgegenstandlichen Vervielfaltigungshandlung im Jahr 2021 eine ausreichende Technologie zur automatisierten inhaltlichen Erfassung des streitgegenstandlichen Nutzungsvorbehalts bereits zur Verfugung stand, ist zwar klagerseits bislang nicht dargetan; der Klager hat insoweit nur auf im Jahr 2023 verfugbare Dienste verwiesen (Replik S. 14 ff., Bl. 48 ff. d.A.). Allerdings bestehen Anzeichen dafur, dass der Beklagte bereits uber geeignete Technologie verfugte. Denn nach eigenem Vortrag des Beklagten erforderte die im Rahmen der Erstellung des Datensatzes L. durchgefuhrte Analyse in Form eines Abgleichs von Bildinhalten mit vorbestehenden Bildbeschreibungen ersichtlich auch und gerade eine inhaltliche Erfassung dieser Bildbeschreibungen durch die eingesetzte Software. Vor diesem Hintergrund spricht einiges dafur, dass - insbesondere auch dem Beklagten - bereits im Jahr 2021 Systeme zur Verfugung standen, die in der Lage waren, einen in naturlicher Sprache formulierten Nutzungsvorbehalt in automatisierter Weise zu erfassen.

被告が著作権法第４４ｂ条の権利制限に依拠できるかどうか、本件において疑義なしとしない。確かに被告によりなされたダウンロードは基本に著作権法第４４ｂ条第２項の権利制限に該当し、それは特に著作権法第４４ｂ条第１項の意味におけるテキスト及びデータマイニングの目的でなされている。しかしながら、－本件において決定的な判断を必要とするものではないが－幾つかの事は、第４４ｂ条第３項の意味における有効に宣言された利用の留保に基づき、著作権法第４４ｂ条第２項による複製が許されないという事に肯定的であると言える。

（略）

しかしながら、－これは決定的な判断を必要とするものではないが－幾つかの事は、本件においては著作権法第４４ｂ条第２項の権利制限に基づく事ができないとする事に肯定的であると言え、そこで同条第３項の意味における有効に宣言された利用の留保があるとも言える。特に、争いなくウェブサイトＢ．．ｃｏｍ上で宣言された利用の留保が著作権法第４４条第２項第２文の意味における機械可読性の要件を十分満たすという事があり得る。

（略）

（４）最後に、幾つかの事は、その利用の保留は著作権法第４０ｂ条第３項第２文の意味における機械可読性の要件を満たすという事に肯定的であると言える。

（略）

当裁判所の見地では、一方でＡＩモデルの提供者に著作権法第４４ｂ条第２項の権利制限に基づき常により効率的に文章を理解し、生成するＡＩモデルの開発が可能となっている事と、他方で著作権法第４４ｂ条第３項第２文の権利制限の制限において既に存在しているＡＩモデルの適用を求めない事は本質的に相反するものではないかと見える。

２０２１年の本件複製行為の時点で本件利用の留保の自動的な内容の把握のための十分な技術が入手可能であったのか及びどの程度そのような事ができたのかは確かに今までの所原告側から示されていない。原告は今の所２０２３年において入手可能なサービスを示しているのみである。しかしながら、被告が既に十分な技術を入手できていた事を示す気配は存在している。そうであるならば、被告の主張の様に、データセットＬ．の作成において実行される分析において、画像の内容とその前にある画像の説明との照合の中で、明確にまた正しくこの画像の説明の内容の把握を、導入したソフトウェアにより行う事は求められたであろう。この様な背景の下、幾つかの事は、－特に被告においても－自然言語により書かれた利用の留保を自動的に把握する事が可能なシステムは既に２０２１年に入手可能であったという事に肯定的であると言える。

　そして、最後に、ハンブルク地裁は、以下の様に述べ、本件の様な非営利・無償のＡＩ学習データの提供は、研究目的でのデータマイニングの権利制限に該当するものであり、著作権侵害にならないとの結論を導いている。

Danach kann - entgegen der Auffassung des Klagers - auch bereits die Erstellung eines Datensatzes der streitgegenstandlichen Art, der Grundlage fur das Trainieren von KI-Systemen sein kann, durchaus als wissenschaftliche Forschung im vorstehenden Sinne anzusehen sein. Zwar mag die Erstellung des Datensatzes als solche noch nicht mit einem Erkenntnisgewinn verbunden sein; sie ist aber grundlegender Arbeitsschritt mit dem Ziel, den Datensatz zum Zwecke spateren Erkenntnisgewinns einzusetzen. Dass eine solche Zielsetzung auch im vorliegenden Fall bestand, kann bejaht werden. Dafur genugt es, dass der Datensatz - unstreitig - kostenfrei veroffentlicht und damit gerade (auch) auf dem Gebiet kunstlicher neuronaler Netze Forschenden zur Verfugung gestellt wurde. Ob der Datensatz - wie es der Klager hinsichtlich der Dienste DALL-E 2 und MidJourney behauptet - daneben auch von kommerziellen Unternehmen zum Training bzw. zur Weiterentwicklung ihrer KI-Systeme genutzt wird, ist schon deshalb unerheblich, weil auch die Forschung kommerzieller Unternehmen noch Forschung - wenn auch nicht als solche nach §§60c f. UrhG privilegiert - ist.

...

Die nicht-kommerzielle Zweckverfolgung des Beklagten in Bezug auf die streitgegenstandliche Erstellung des Datensatzes L. ergibt sich dabei bereits daraus, dass der Beklagte diesen unstreitig kostenfrei offentlich zur Verfugung stellt. Dass die Entwicklung des streitgegenstandlichen Datensatzes daruber hinaus zumindest auch der Entwicklung eines eigenen kommerziellen Angebots des Beklagten dienen wurde (vgl. zu diesem Kriterium BeckOK IT-Recht/Paul, 14. Ed. 1.4.2024, UrhG §60d Rn. 10), ist weder klagerseits vorgetragen noch sonst ersichtlich. Dass der streitgegenstandliche Datensatz auch von kommerziell tatigen Unternehmen zum Training bzw. zur Weiterentwicklung ihrer KI-Systeme genutzt werden mag, ist fur die Einordnung der Tatigkeit des Beklagten hingegen ohne Relevanz. Allein der Umstand, dass einzelne Mitglieder des Beklagten neben ihrer Tatigkeit fur den Verein auch bezahlten Tatigkeiten bei solchen Unternehmen nachgehen, genugt nicht, die Tatigkeit dieser Unternehmen dem Beklagten als eigene zuzurechnen.

この事から、－原告の主張に反し－既に本件のやり方によるデータセットの作成は、ＡＩシステムの学習の基礎となり得るものであり、そこから主要な意味において研究と見る事ができる。確かにデータセットの作成それ自体はなお知見の獲得と結びつくとは限らないものである。しかし、それは後の知見の獲得の目的でデータセットを導入するという目標において基礎となる作業工程である。本件においてもこの様な目標設定がある事を認める事ができる。その事について、データセットが－争いなく－無償で公開され、それにより正しく人工ニューラルネットワークの領域において（も）研究者に提供されている事で十分である。データセットが－原告がＤＡＬＬ－ＥやＭｉｄＪｏｕｒｎｅｙのサービスに関して主張している様に－それと並んで営利企業によってもそのＡＩシステムのさらなる開発のための学習に場合により使われるかどうかは、－それ自体著作権法第６０ｃ条、第６０ｆ条（訳注：研究のための権利制限に関する条項と美術館等のための権利制限に関する条項）により特別な権限を与えられていない場合でも－商業的企業の研究もまた研究であるから、特に問題とならない。

（略）

本件データセットＬ．の作成に関する被告の非営利の目的追求は、被告は争いなく無償で一般にそれを提供している事から既に十分見て取れる。本件データセットの開発がそれを超えて少なくとも被告自身の商業的提供の開発のためにも利用されている事は、原告側から主張されておらず、他にそうと見える事もない。本件データセットが商業的に活動する企業によってそのＡＩシステムのさらなる開発のために場合により利用され得る事は、被告の活動に関する位置づけに関係しない。被告の個々の構成員が団体のための活動と並行してその様な企業において給付を受ける活動にも従事している事だけでは、これらの企業の活動が被告自身のものとして考えられるのに十分でない。

　ドイツの裁判所が、上の翻訳では省略したが欧州新著作権指令とそれに基づくドイツ著作権法改正の立法経緯なども踏まえ、ＡＩ学習のための複製が基本的にデータマイニングの権利制限に当たるとしているのはある意味当然の事であり、最終的に、非営利でのＡＩ学習データの提供に対して留保なく認められる研究目的のデータマイニングに関する権利制限の適用が認められるとしているのも妥当な事だろう。（欧州新著作権指令とＡＩの関係に関しては第４８１回参照。今のドイツ著作権法の権利制限もこの欧州新著作権指令に沿って書かれている。）

　しかし、私が見る所、その事について決定的な判断をしているとい事はないものの、ウェブサイトに書かれた著作権の留保についても自然言語処理によって自動的に判断ができたであろうというこの判決の傍論は根拠が薄弱であって、かなり乱暴である。ドイツの裁判所としてはＡＩと著作権の関係について厳しい事も言っておきたかったのではないかと思い、技術的に対応可能ならそうした方が良いのもその通りだろうとも思うが、如何なる形でも書かれ得る著作権の留保について正しく判断する自然言語処理が現実的に可能なのか、今現在のＡＩ技術でもかなり怪しいのではないだろうか。

　これはＡＩとの関係で欧州新著作権指令及びドイツの著作権法のデータマイニングに関する権利制限の解釈を示したドイツで初の、恐らくヨーロッパでも初の判決であり、非常に興味深いものと思うが、まだドイツで１つ地裁判決が出されたに過ぎない。ヨーロッパにおいては、今後も、ＡＩ学習のための著作物の利用がどこまで可能かという事について各国法の権利制限とその元となった欧州新著作権指令との関係が必ず問題となるであろうし、この判決でも言われている様に、機械可読な著作権の留保とは何かという事などが争われて行く事だろう。この事件か他の事件によるかは不明だが、いずれどこかで欧州司法裁判所への質問付託がされ、何らかの統一的解釈が示される事になるのではないかと思うが、それまでかなりの時間を要するのではないかと私は見ている。

（２０２４年１１月１６日の追記：判決を読む上でこれもあった方が良いかと思ったので、今のドイツ著作権法のテキスト及びデータマイニングに関する権利制限を規定する第４４ｂ条と第６０ｄ条を以下に訳出しておく。上で欧州新著作権指令との関係で書いた通りだが、このドイツの権利制限は、第３８２回で取り上げた２０１７年のドイツ著作権法改正で最初導入された後、第４３０回でも書いた通り、欧州新著作権指令への対応としてパロディに関する権利制限などとともに今の形に書き改められたものである。

§44b Text und Data Mining

(1) Text und Data Mining ist die automatisierte Analyse von einzelnen oder mehreren digitalen oder digitalisierten Werken, um daraus Informationen insbesondere uber Muster, Trends und Korrelationen zu gewinnen.

(2) Zulassig sind Vervielfaltigungen von rechtmasig zuganglichen Werken fur das Text und Data Mining. Die Vervielfaltigungen sind zu loschen, wenn sie fur das Text und Data Mining nicht mehr erforderlich sind.

(3) Nutzungen nach Absatz 2 Satz 1 sind nur zulassig, wenn der Rechtsinhaber sich diese nicht vorbehalten hat. Ein Nutzungsvorbehalt bei online zuganglichen Werken ist nur dann wirksam, wenn er in maschinenlesbarer Form erfolgt.

§60d Text und Data Mining fur Zwecke der wissenschaftlichen Forschung

(1) Vervielfaltigungen fur Text und Data Mining (§ 44b Absatz 1 und 2 Satz 1) sind fur Zwecke der wissenschaftlichen Forschung nach Massgabe der nachfolgenden Bestimmungen zulassig.

(2) Zu Vervielfaltigungen berechtigt sind Forschungsorganisationen. Forschungsorganisationen sind Hochschulen, Forschungsinstitute oder sonstige Einrichtungen, die wissenschaftliche Forschung betreiben, sofern sie
1. nicht kommerzielle Zwecke verfolgen,
2. samtliche Gewinne in die wissenschaftliche Forschung reinvestieren oder
3. im Rahmen eines staatlich anerkannten Auftrags im offentlichen Interesse tatig sind.

Nicht nach Satz 1 berechtigt sind Forschungsorganisationen, die mit einem privaten Unternehmen zusammenarbeiten, das einen bestimmenden Einfluss auf die Forschungsorganisation und einen bevorzugten Zugang zu den Ergebnissen der wissenschaftlichen Forschung hat.

(3) Zu Vervielfaltigungen berechtigt sind ferner
1. Bibliotheken und Museen, sofern sie offentlich zuganglich sind, sowie Archive und Einrichtungen im Bereich des Film- oder Tonerbes (Kulturerbe-Einrichtungen),
2. einzelne Forscher, sofern sie nicht kommerzielle Zwecke verfolgen.

(4) Berechtigte nach den Absatzen 2 und 3, die nicht kommerzielle Zwecke verfolgen, durfen Vervielfaltigungen nach Absatz 1 folgenden Personen offentlich zuganglich machen:
1. einem bestimmt abgegrenzten Kreis von Personen fur deren gemeinsame wissenschaftliche Forschung sowie
2. einzelnen Dritten zur Uberprufung der Qualitat wissenschaftlicher Forschung.

Sobald die gemeinsame wissenschaftliche Forschung oder die Uberprufung der Qualitat wissenschaftlicher Forschung abgeschlossen ist, ist die offentliche Zuganglichmachung zu beenden.

(5) Berechtigte nach den Absatzen 2 und 3 Nummer 1 durfen Vervielfaltigungen nach Absatz 1 mit angemessenen Sicherheitsvorkehrungen gegen unbefugte Benutzung aufbewahren, solange sie fur Zwecke der wissenschaftlichen Forschung oder zur Uberprufung wissenschaftlicher Erkenntnisse erforderlich sind.

(6) Rechtsinhaber sind befugt, erforderliche Massnahmen zu ergreifen, um zu verhindern, dass die Sicherheit und Integritat ihrer Netze und Datenbanken durch Vervielfaltigungen nach Absatz 1 gefahrdet werden.

第４４ｂ条　テキスト及びデータマイニング

第１項　テキスト及びデータマイニングとは、そこから情報、特にパターン、傾向及び相関に関するものを得るために個々の又は複数のデジタル又はデジタル化された著作物の自動化された分析の事である。

第２項　適法に入手可能とされた著作物のテキスト及びデータマイニングのための複製は許される。テキスト及びデータマイニングのためにもはや必要でなくなったとき、複製は消去されなくてはならない。

第３項　第２項第１文による利用は、権利者がそれを留保していない場合のみ許される。オンラインで入手可能とされた著作物における利用の留保は、機械可読な形式でなされた場合のみ有効である。

第６０ｄ条　研究目的のためのテキスト及びデータマイニング

第１項　テキスト及びデータマイニングのための複製（第４４ｂ条第１項及び第２項第１文）は次の条件により研究目的のために許される。

第２項　研究機関は複製する権限を有する。研究機関とは高等教育機関、研究所又は研究に従事するその他の機関、ただし、次のものに限られる
第１号　非商業的目的を追求するものであるか、
第２号　全収益を研究に再投資するものであるか又は
第３号　国によって認められた任務の範囲内で公益のための活動をしているもの。

その研究機関に特定の影響を持ち、研究成果に対して有利なアクセスを有する私企業と協業する研究機関は第１文による権限を有しない。

第３項　さらに次のものも複製する権限を有する
第１号　公衆にアクセス可能である図書館及び博物館並びに映像音声遺産の領域における文書館及び機関（文化遺産機関）、
第２号　非商業的目的を追求する個々の研究者

第４項　非商業的目的を追求する、第２項及び第３項により権限を有する者は第１項による複製を次の者に公開する事ができる：
第１号　その共同研究のための特定の限定された人の集団
第２号　研究の品質を評価する個々の第三者。

共同研究又は品質の評価が終わるとすぐに公開は終了しなければならない。

第５項　第２項及び第３項第１号により権限を有する者は、研究目的のため又は研究の知見の確認のために必要となる限りにおいて、正当でない利用に対する適切なセキュリティ措置とともに第１項による複製を保持する事が許される。

第６項　著作権者は第１項による複製によりそのネットワーク及びデータベースのセキュリティ及び完全性が危うくされる事を抑止するために必要な手段を取る権限を有する。
）

第４８４回：パロディやパスティーシュのための権利制限について欧州司法裁に再び質問を付託する２０２３年９月１４日のドイツ最高裁の決定

　前に第４２９回で２０２０年４月３０日のドイツ最高裁楽曲サンプリング事件判決を取り上げたが、この事件が高裁に差し戻された後、再び上告され、この９月１４日に、ドイツ最高裁が、２０２１年に導入された新しいパロディやパスティーシュのための権利制限について、欧州司法裁に、元となった欧州司令の解釈を訊ねる質問を再び付託する決定をした。

　過去の経緯として、この事件における２０１６年５月３１日のドイツ憲法裁の判決について第３６６回、２０１７年６月１日のドイツ最高裁の最初の質問付託決定について第３８１回、対応する２０１９年７月２９日の欧州司法裁の判決について第４１１回を御覧いただければと思うが、最初の地裁判決から、憲法裁、最高裁、欧州司法裁の間を行き来しながら、この事件では実に２０年近く延々楽曲サンプリングが著作権侵害となるかが争われている。

　再質問付託決定に関するドイツ最高裁のリリース（ドイツ語）から、今回の決定に関する部分を訳出すると以下の様になる。（いつも通り以下の翻訳はすべて拙訳。）

Der Bundesgerichtshof hat das Verfahren nunmehr erneut ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europaischen Union Fragen zur Auslegung der Richtlinie 2001/29/EG des Europaischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft vorgelegt.

Die Revision hat Erfolg, wenn das Berufungsgericht zu Unrecht angenommen hat, dass die von den Klagern geltend gemachten Anspruche ab dem 7. Juni 2021 ausgeschlossen sind, weil die Ubernahme der Rhythmussequenz aus dem Titel "Metall auf Metall" im Wege des Sampling eine nach § 51a Satz 1 UrhG in der ab dem 7. Juni 2021 geltenden Fassung zulassige Nutzung zum Zwecke des Pastiches ist, so dass keine Verletzung der von den Klagern geltend gemachten Leistungsschutzrechte als Tontragerhersteller oder ausubende Kunstler sowie des Urheberrechts des Klagers zu 1 vorliegt. Hierauf kommt es im Streitfall an, weil das Musikstuck "Nur mir" die Voraussetzungen einer Karikatur oder Parodie des Musikstucks "Metall auf Metall" mangels Ausdrucks von Humor oder einer Verspottung nicht erfullt (dazu BGHZ 225, 222 [juris Rn. 63] - Metall auf Metall IV).

Nach Ansicht des Bundesgerichtshofs stellt sich zunachst die Frage, ob die Schrankenregelung der Nutzung zum Zwecke von Pastiches im Sinne des Art. 5 Abs. 3 Buchst. k der Richtlinie 2001/29/EG ein Auffangtatbestand jedenfalls fur eine kunstlerische Auseinandersetzung mit einem vorbestehenden Werk oder sonstigen Bezugsgegenstand einschlieslich des Sampling ist und ob fur den Begriff des Pastiches einschrankende Kriterien wie das Erfordernis von Humor, Stilnachahmung oder Hommage gelten. Die Pastiche-Schranke konnte als allgemeine Schranke fur die Kunstfreiheit zu verstehen sein, die deshalb notwendig ist, weil der Kunstfreiheit allein durch die immanente Begrenzung des Schutzbereichs der Verwertungsrechte auf eine Nutzung der Werke und Leistungen in wiedererkennbarer Form (vgl. EuGH, GRUR 2019, 929 [juris Rn. 31] - Pelham u.a.) und die ubrigen Schrankenregelungen wie insbesondere Parodie, Karikatur und Zitat nicht in allen Fallen der gebotene Raum gegeben werden kann. Die hier in Rede stehende Technik des "Elektronischen Kopierens von Audiofragmenten" (Sampling), bei der ein Nutzer einem Tontrager ein Audiofragment entnimmt und dieses zur Schaffung eines neuen Werks nutzt, ist eine kunstlerische Ausdrucksform, die unter die durch Art. 13 EU-Grundrechtecharta geschutzte Freiheit der Kunst fallt (EuGH, GRUR 2019, 929 [juris Rn. 35] - Pelham u.a.; zu Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG vgl. BVerfGE 142, 74 [juris Rn. 89]). Die Rechte der Urheber, Tontragerhersteller und ausubenden Kunstler gemass Art. 2 und 3 der Richtlinie 2001/29/EG geniessen den Schutz des geistigen Eigentums gemass Art. 17 Abs. 2 EU-Grundrechtecharta. Dem Ziel des angemessenen Ausgleichs von Rechten und Interessen tragt der in Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie 2001/29/EG vorgesehene "Drei-Stufen-Test" Rechnung, dessen Voraussetzungen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erfullt sind.

Sodann stellt sich nach Ansicht des Bundesgerichtshofs die weitere Frage, ob die Nutzung "zum Zwecke" eines Pastiches im Sinne des Art. 5 Abs. 3 Buchst. k der Richtlinie 2001/29/EG die Feststellung einer Absicht des Nutzers erfordert, einen urheberrechtlichen Schutzgegenstand zum Zwecke eines Pastiches zu nutzen oder ob die Erkennbarkeit des Charakters als Pastiche fur denjenigen genugt, dem der in Bezug genommene urheberrechtliche Schutzgegenstand bekannt ist und der das fur die Wahrnehmung des Pastiches erforderliche intellektuelle Verstandnis besitzt.

ドイツ最高裁判所は手続をここで今一度中断し、情報社会における著作権及び著作隣接権の特定の側面の調和に関する２００１年５月２２日の欧州議会及び理事会の欧州司令第２００１／２９号の解釈についての質問を欧州司法裁判所に付託した。

控訴裁判所が、サンプリングの手法によるタイトル「Metall auf Metall」からの一連の音の取り入れは、２０２１年６月７日から施行されている形での著作権法第５１条第１項により許されるパスティーシュの目的のための利用であり、原告の主張するレコード製作者又は実演家としての隣接権並びに原告の著作権を侵害しないから、原告が主張する請求を２０２１年６月７日以降は除外した事は不当であるという事に限り、上告は認められる。楽曲「Nur mir」は、ユーモア又は風刺の印象を欠き、カリカチュア又はパロディーの前提を満たさない事から、本事件はそこが問題となる（２０２０年４月３０日の「Metall auf Metall IV」事件ドイツ最高裁判決、段落６３参照）。

次に、ドイツ最高裁判所の見地から、欧州司令第２００１／２９号の第５条第３項（ｋ）の意味におけるパスティーシュの目的のための利用の権利制限規定は、既存の著作物との芸術的対抗又はサンプリングを含むその他の参照対象についてあらゆる場合を含む包括条項であるのか及びパスティーシュの概念に対してユーモア、模写又はオマージュの要件の様な制限的な基準は適用されるのかという質問がされる。著作物と保護対象を再認識可能な形（２０１９年７月２９日の「Pelham」事件欧州司法裁判決、段落３１参照）での利用のための利用権の保護範囲の内在的な制限によって、及び、あらゆる場合ではないが、特にパロディー、カリカチュア及び引用の様なその他の権利制限規定によってのみ、芸術の自由に必要な領域が与えられ得る事から、必須のものであるパスティーシュの権利制限は、芸術の自由のための一般的な権利制限であると理解され得るものである。ここで議論になている技巧の「楽曲断片の電子的複製」（サンプリング）は、利用者がレコードから楽曲断片を取り出しこれを新しい著作物の創作に利用するものであり、欧州連合基本権憲章第１３条により保護される芸術の自由に該当する芸術的表現形式である（２０１９年７月２９日の「Pelham」事件欧州司法裁判決、段落３５；基本法第５条第３項第１文について２０１６年５月３１日のドイツ憲法裁判決、段落８９参照）。著作者、レコード製作者及び実演家の権利は欧州州司令第２００１／２９号の第２及び３条により欧州連合基本権憲第１７条第２項の知的財産権としての保護を享受する。権利と利益の適切なバランスの目的のため、欧州司令第２００１／２９号の第５条第５項に規定された「３ステップテスト」が考慮されるが、その条件は控訴裁判所の認定により満たされる。

そして、ドイツ最高裁判所の見地から、欧州司令第２００１／２９号の第５条第３項（ｋ）の意味におけるパスティーシュの「目的のための」利用は、著作権保護の対象をパスティーシュに利用するという利用者の意図の認定を必要とするのか、それとも、参照される著作権保護の対象が分かり、パスティーシュの知覚に必要な知的理解を有する者にとってパスティーシュとして認識が可能である事で十分であるのかという質問もされる。

　上のリリースの通りだが、ドイツ最高裁の決定（ドイツ語）から欧州司法裁への２つの付託質問も念のため以下に訳出しておく。

1. Ist die Schrankenregelung der Nutzung zum Zwecke von Pastiches im Sinne des Art. 5 Abs. 3 Buchst. k der Richtlinie 2001/29/EG ein Auffangtatbestand jedenfalls fur eine kunstlerische Auseinandersetzung mit einem vorbestehenden Werk oder sonstigen Bezugsgegenstand einschliesslich des Sampling? Gelten fur den Begriff des Pastiche einschrankende Kriterien wie das Erfordernis von Humor, Stilnachahmung oder Hommage?

2. Erfordert die Nutzung "zum Zwecke" eines Pastiche im Sinne des Art. 5 Abs. 3 Buchst. k der Richtlinie 2001/29/EG die Feststellung einer Absicht des Nutzers, einen urheberrechtlichen Schutzgegenstand zum Zwecke eines Pastiche zu nutzen oder genugt die Erkennbarkeit des Charakters als Pastiche fur denjenigen, dem der in Bezug genommene urheberrechtliche Schutzgegenstand bekannt ist und der das fur die Wahrnehmung des Pastiche erforderliche intellektuelle Verstandnis besitzt?

１．欧州司令第２００１／２９号の第５条第３項（ｋ）の意味におけるパスティーシュの目的のための利用の権利制限規定は、既存の著作物との芸術的対抗又はサンプリングを含むその他の参照対象についてあらゆる場合を含む包括条項であるのか？パスティーシュの概念に対してユーモア、模写又はオマージュの要件の様な制限的な基準は適用されるのか？

２．欧州司令第２００１／２９号の第５条第３項（ｋ）の意味におけるパスティーシュの「目的のための」利用は、著作権保護の対象をパスティーシュに利用するという利用者の意図の認定を必要とするのか、それとも、参照される著作権保護の対象が分かり、パスティーシュの知覚に必要な知的理解を有する者にとってパスティーシュとして認識が可能である事で十分であるのか？

　第４２９回で取り上げた２０２０年４月３０日のドイツ最高裁判決の後、この事件に対し、２０２２年４月２８日のハンブルク高裁判決（ドイツ語）が、ある程度の長さの一連の音の新しい楽曲に取り入れる事は旧ドイツ著作権法第２４条第１項の自由利用であり得るとしながら、特別な音のエフェクトを含む一連の音は第２４条第２項項で自由利用が認められるメロディーではないとして著作権侵害と損害賠償を認めた事自体私はいかがなものかと思っているが、その事は上告の対象外とされたので、ここではひとまずおく事にする。

　結果として、この楽曲サンプリング事件で法解釈の論点として残されたのが、２０２１年６月７日以降に適用される新ドイツ著作権法第５１ａ条のパロディやパスティーシュのための権利制限、特にパスティーシュとの関係という事になり、ドイツ最高裁は新たに上の２つの質問を欧州司法裁に付託したのである。（２０２１年ドイツ著作権法改正で導入されたパロディ等の権利制限については第４４１回参照。）

　この質問に対して欧州司法裁がどの様な判断を示すのかは分からないが、ここで問題となっているパロディ、カリカチュア及びパスティーシュのための権利制限は、表現の自由を保障するためにも、サンプリングの様なものも含むようできる限り包括的なものであるべきと、また、立証の困難な主観的要件のみによるべきではないと私は思っており、そう解釈される事を期待している。

　日本でも権利制限に関する検討はなかなか進まないが、この様にヨーロッパでも導入が進むパロディ等のための権利制限は、可能な限り包括的なものとして日本でも速やかに導入して然るべきものであると私は常に考えている。それ以上に一般フェアユース条項の導入ができるならそれに越したことはないとも考えているが。

　いずれにせよ、表現の自由との関係で、この長く続く事件において欧州司法裁が次に示すだろう判断がヨーロッパにおける権利制限について大きな意味を持つ事は間違いなく、その判決が出されたら、またここで紹介したいと思っている。

（２０２４年１月２１日の追記：幾つか誤記を直した（「新し」→「新しい」、「第３条第３項（ｋ）」→「第５条第３項（ｋ）」）。）

第４７８回：サイトブロッキングは最後の手段であり他の手を尽くした後でなければ認められないとする２０２２年１０月１３日のドイツ最高裁の判決

　他の事を書いていて後回しになっていたが、今回は、昨年２０２２年１０月１３日にドイツ最高裁が出した、サイトブロッキングは最後の手段であり他の手を尽くした後でなければ認められないとする、ＤＮＳブロッキング事件判決について取り上げる。

　この判決に関するドイツ最高裁のリリースに以下の様に書かれている様に、この事件は、著作権者がドイツの通信企業に対して海賊版サイトのブロッキングを求めて来たものである。（以下、翻訳はいつも通り全て拙訳であり、リンク先も全てドイツ語である。）

Die Beklagte ist ein Telekommunikationsunternehmen. Die Klagerinnen sind Wissenschaftsverlage. Sie verlangen von der Beklagten, dass diese den Zugang zu den Internetseiten von zwei Internetdiensten sperrt, auf denen - nach Darstellung der Klagerinnen - wissenschaftliche Artikel und Bucher bereitgehalten werden, an denen ihnen die ausschliesslichen Nutzungsrechte zustehen.

被告は通信企業である。原告は研究出版社である。彼らは－原告の主張によれば－排他的利用権のある研究論文及び本がそこで公開されている２つのインターネットサービスのインターネットサイトへのアクセスをブロックする事を被告に対して求めている。

　この訴訟の経緯としては、地裁は訴えを認めたが、高裁は地裁の判決を破棄して訴えを却下しており、その後、ドイツ最高裁は、最終的に、同じくリリースに以下の様に書かれている通り、サイトブロッキングは最後の手段であるという事を示しながら、高裁の結論を支持した。

Fur den Rechtsinhaber besteht dann im Sinne des § 7 Abs. 4 Satz 1 TMG keine andere Moglichkeit, der Verletzung seines Rechts abzuhelfen, wenn zumutbare Anstrengungen zur Inanspruchnahme der Beteiligten, die die Rechtsverletzung selbst begangen oder zu ihr durch die Erbringung von Dienstleistungen beigetragen haben, gescheitert sind oder ihnen jede Erfolgsaussicht fehlt. Der Access-Provider, der lediglich allgemein den Zugang zum Internet vermittelt, haftet nur subsidiar gegenuber denjenigen Beteiligten, die (wie der Betreiber der Internetseite) die Rechtsverletzung selbst begangen oder (wie der Host-Provider) zur Rechtsverletzung durch die Erbringung von Dienstleistungen beigetragen haben und daher wesentlich naher an der Rechtsgutsverletzung sind.

Als Massnahme der Sperrung kommt die von den Klagerinnen begehrte DNS(Domain-Name-System)-Sperre in Betracht. Mit dieser wird die Zuordnung zwischen dem in die Browserzeile eingegebenen Domainnamen und der IP-Adresse des Internetdiensts auf dem DNS-Server des Access-Providers verhindert, so dass der Domainname nicht mehr zur entsprechenden Internetseite fuhrt, die allerdings unter ihrer IP-Adresse weiterhin erreichbar ist.

Welche Anstrengungen zur Inanspruchnahme des Betreibers der Internetseite und des Host-Providers zumutbar sind, ist eine Frage des Einzelfalls. Der Rechtsinhaber ist in zumutbarem Umfang dazu verpflichtet, Nachforschungen zur Ermittlung der vorrangig in Anspruch zu nehmenden Beteiligten anzustellen. Die aussergerichtliche Inanspruchnahme eines bekannten Betreibers der Internetseite oder Host-Providers auf Entfernung der urheberrechtsverletzenden Inhalte ist dem Rechtsinhaber im Regelfall ebenfalls zumutbar. Mit Blick auf eine gerichtliche Durchsetzung von Unterlassungs- und Auskunftsanspruchen ist allerdings in besonderem Mass zu berucksichtigen, dass dem Rechtsinhaber keine Massnahmen auferlegt werden durfen, die zu einer unzumutbaren zeitlichen Verzogerung seiner Anspruchsdurchsetzung fuhren. Ein Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gegen innerhalb der Europaischen Union ansassige Betreiber oder Host-Provider hat der Rechtsinhaber jedoch grundsatzlich anzustrengen. Grundsatzlich zumutbare Anstrengungen konnen im Einzelfall unterbleiben, wenn ihnen aus vom Anspruchsteller darzulegenden Grunden jede Erfolgsaussicht fehlt.

Nach diesen Masstaben ist die Beurteilung des Berufungsgerichts, es ware den Klagerinnen zumutbar gewesen, vor der Inanspruchnahme der Beklagten den Host-Provider der betroffenen Internetdienste in Schweden gerichtlich auf Auskunft in Anspruch zu nehmen, nicht frei von Rechtsfehlern. Die Feststellungen des Berufungsgerichts zur Rechtslage in Schweden lassen offen, ob den Klagerinnen in Schweden ein Rechtsbehelf des einstweiligen Rechtsschutzes fur die Geltendmachung eines Anspruchs auf Drittauskunft gegen den dort ansassigen Host-Provider zur Verfugung gestanden hatte.

Das Berufungsurteil erweist sich jedoch aus anderen Grunden als richtig. Von den Klagerinnen ist jedenfalls der Versuch zu verlangen, vor einem deutschen Gericht im Wege der einstweiligen Verfugung einen Auskunftsanspruch gegen den schwedischen Host-Provider geltend zu machen. Es besteht kein Anlass zur Zuruckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Klagerinnen haben umfassend zu den von ihnen ergriffenen Massnahmen vorgetragen. Der Grundsatz des fairen Verfahrens gebietet es nicht, den Klagerinnen durch eine Zuruckverweisung die Moglichkeit zu verschaffen, bisher unterbliebene Ermittlungsmassnahmen erst noch zu veranlassen.

権利侵害を自ら行ったか又はその者にそのサービス提供により寄与した関係者に対する請求に関し、求められる努力が失敗したか又はそのあらゆる成功の見込みが欠ける場合に、権利者にとって、テレメディア法第７条第４項第１文の意味で、その権利の侵害を除く他の可能性がない事になる。一般的にインターネットへのアクセスを仲介するのみであるアクセスプロバイダーは、（インターネットサイトの運営者の様に）権利侵害を自ら行った又は（ホストプロバイダーの様に）サービス提供により権利侵害に寄与し、それにより本質的に法益侵害に近いあらゆる関係者に対し、副次的にのみ責任を負う。

ブロッキングの手段として原告により求められたＤＮＳ（ドメインネームシステム）ブロックが考慮される。これによりブラウザーの欄に入力されるドメインネームとアクセスプロバイダーのＤＮＳサーバーにおけるインターネットサービスのＩＰアドレス間の割り当てが阻害され、ドメインネームにより関係するインターネットサイトに導かれる事はなくなるが、しかしながら、そのＩＰアドレスではなおアクセス可能である。

インターネットサイトの運営者及びホストプロバイダーに対する請求の努力としてどの様なものが求められるかは、個別事件の問題である。権利者は、その求められる範囲で、優先的に請求するべき関係者を探索する調査を行う義務を負う。分かったインターネットサイトの運営者又はホストプラバイダーに対し、著作権侵害コンテンツの除去を求める裁判外の請求は同様に通常のケースにおいて求められる。ただし、差し止めと情報開示の請求の訴訟による実行に関し、その請求実行について不合理な時間的な遅延をもたらす手段は権利者に課され得ない事が特別な基準として考慮されるべきである。しかしながら、権利者は、基本的に、欧州連合内に所在地を有する運営者又はホストプロバイダーに対する権利保護のための仮処分手続きを行うよう努めなければならない。請求者に理解できる理由からあらゆる成功の見込みに欠けるとき、求められる努力は個々の事件において基本的に行われない事もあり得る。

この様な基準により、被告に対する請求の前に関係するインターネットサービスのホストプロバイダーに対してスウェーデンで訴訟により情報開示請求をする事が原告に求められる事であったとした控訴審の判断は、違法でないとは言えない。スウェーデンにおける法的状況に関する控訴審の認定で、スウェーデンにおいてそこに所在するホストプロバイダーに対する第３者の情報の開示請求を求める、仮処分による権利保護の法的手続きが原告にとって使えるのかどうかが明らかになっていない。

控訴審の判決はそれでもなお他の理由から正しいものである事が示される。いずれにせよ、原告に求められるのは、ドイツの裁判所において仮処分によりスウェーデンのホストプロバイダーに対する情報開示請求をする事である。事件を控訴審に戻す理由はない。原告は自身取り上げた手段について包括的に申し立てた。公正な手続きの原則から、差し戻しにより以前なされなかった探索手段を原告に後で初めてもたらす可能性を作る事はできない。

　また、リリースとの重複もあるが、判決文からも、最初の概要の部分を訳出しておくと以下の様になる。

a) Fur den Rechtsinhaber besteht dann im Sinne des § 7 Abs. 4 Satz 1 TMG keine andere Moglichkeit, der Verletzung seines Rechts abzuhelfen, wenn zumutbare Anstrengungen zur Inanspruchnahme der Beteiligten, die die Rechtsverletzung selbst begangen oder zu ihr durch die Erbringung von Dienstleistungen beigetragen haben, gescheitert sind oder ihnen jede Erfolgsaussicht fehlt. Der Access-Provider, der lediglich allgemein den Zugang zum Internet vermittelt, haftet nur subsidiar gegenuber denjenigen Beteiligten, die (wie der Betreiber der Internetseite) die Rechtsverletzung selbst begangen oder (wie der Host-Provider) zur Rechtsverletzung durch die Erbringung von Dienstleistungen beigetragen haben und daher wesentlich naher an der Rechtsgutsverletzung sind (Fortfuhrung von BGH, Urteil vom 26. November 2015 - I ZR 174/14, BGHZ 208, 82 [juris Ls. 2 und Rn. 82 f.] - Storerhaftung des Access-Providers; Urteil vom 15. Oktober 2020 - I ZR 13/19, GRUR 2021, 63 [juris Rn. 27 und 31] = WRP 2021, 56 - Storerhaftung des Registrars).

b) Die Einschrankung des Sperranspruchs nach § 7 Abs. 4 TMG durch ein Subsidiaritatserfordernis steht im Einklang mit Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29/EG zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft (Fortfuhrung von BGH, Urteil vom 26. Juli 2018 - I ZR 64/17, GRUR 2018, 1044 [juris Rn. 58] = WRP 2018, 1202 - Dead Island).

c) Welche Anstrengungen zur Inanspruchnahme des Betreibers der Internetseite und des Host-Providers zumutbar sind, ist eine Frage des Einzelfalls. Der Rechtsinhaber ist in zumutbarem Umfang dazu verpflichtet, Nachforschungen zur Ermittlung der vorrangig in Anspruch zu nehmenden Beteiligten anzustellen. Die aussergerichtliche Inanspruchnahme eines bekannten Betreibers der Internetseite oder Host-Providers auf Entfernung der urheberrechtsverletzenden Inhalte ist dem Rechtsinhaber im Regelfall ebenfalls zumutbar. Mit Blick auf eine gerichtliche Durchsetzung von Unterlassungs- und Auskunftsanspruchen ist allerdings in besonderem Mass zu berucksichtigen, dass dem Rechtsinhaber keine Massnahmen auferlegt werden durfen, die zu einer unzumutbaren zeitlichen Verzogerung seiner Anspruchsdurchsetzung fuhren. Ein Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gegen innerhalb der Europaischen Union ansassige Betreiber oder Host-Provider hat der Rechtsinhaber jedoch grundsatzlich anzustrengen. Grundsatzlich zumutbare Anstrengungen konnen im Einzelfall unterbleiben, wenn ihnen aus vom Anspruchsteller darzulegenden Grunden jede Erfolgsaussicht fehlt.

ａ）権利侵害を自ら行ったか又はその者にそのサービス提供により寄与した関係者に対する請求に関し、求められる努力が失敗したか又はそのあらゆる成功の見込みが欠ける場合に、権利者にとって、テレメディア法第７条第４項第１文の意味で、その権利の侵害を除く他の可能性がない事になる。一般的にインターネットへのアクセスを仲介するのみであるアクセスプロバイダーは、（インターネットサイトの運営者の様に）権利侵害を自ら行った又は（ホストプロバイダーの様に）サービス提供により権利侵害に寄与し、それにより本質的に法益侵害に近いあらゆる関係者に対し、副次的にのみ責任を負う（２０１５年１１月２６日のアクセスプロバイダーの妨害者責任事件ドイツ最高裁判決；２０２０年１０月１５日のレジストラの妨害者責任事件ドイツ最高裁判決の続き）。

ｂ）副次性要件によるテレメディア法第７条第４項のブロッキング請求の制限は、情報社会における著作権及び著作隣接権の特定の側面の調和に関する欧州指令第２００１／２９号の第８条第３項に合致する（２０１８年７月２６日のデッドアイランド事件ドイツ最高裁判決の続き）。

ｃ）インターネットサイトの運営者及びホストプロバイダーに対する請求の努力としてどの様なものが求められるかは、個別事件の問題である。権利者は、その求められる範囲で、優先的に請求するべき関係者を探索する調査を行う義務を負う。分かったインターネットサイトの運営者又はホストプラバイダーに対し、著作権侵害コンテンツの除去を求める裁判外の請求は同様に通常のケースにおいて求められる。ただし、差し止めと情報開示の請求の訴訟による実行に関し、その請求実行について不合理な時間的な遅延をもたらす手段は権利者に課され得ない事が特別な基準として考慮されるべきである。しかしながら、権利者は、基本的に、欧州連合内に所在地を有する運営者又はホストプロバイダーに対する権利保護のための仮処分手続きを行うよう努めなければならない。請求者に理解できる理由からあらゆる成功の見込みに欠けるとき、求められる努力は個々の事件において基本的に行われない事もあり得る。

　さらに、これも念のため訳しておくと、ここで問題になっている、ドイツのテレメディア法の第７条第４項は、以下の様なものである。

§ 7 Allgemeine Grundsatze
...
(4) Wurde ein Telemediendienst von einem Nutzer in Anspruch genommen, um das Recht am geistigen Eigentum eines anderen zu verletzen und besteht fur den Inhaber dieses Rechts keine andere Moglichkeit, der Verletzung seines Rechts abzuhelfen, so kann der Inhaber des Rechts von dem betroffenen Diensteanbieter nach § 8 Absatz 3 die Sperrung der Nutzung von Informationen verlangen, um die Wiederholung der Rechtsverletzung zu verhindern. Die Sperrung muss zumutbar und verhaltnismasig sein. Ein Anspruch gegen den Diensteanbieter auf Erstattung der vor- und aussergerichtlichen Kosten fur die Geltendmachung und Durchsetzung des Anspruchs nach Satz 1 besteht ausser in den Fallen des § 8 Absatz 1 Satz 3 nicht.

第７条　一般原則
（第１項～第３項：略（インターネットサービスプロバイダーが情報監視義務などを負わない等の一般原則を規定））　
第４項　利用者が他人の知的財産に関する権利を侵害し、そして、権利者にその権利の侵害を除く他の可能性がないとき、その利用者のテレメディアサービスは請求を受ける事があり得る、そうして権利者は、権利侵害の繰り返しを阻止するため、関係する第８条第３項のサービスプロバイダー（訳注：無線ローカルネットワークを通じたインターネットアクセスのプロバイダーにも第８条第１及び２項で規定される通信ネットワークによるサービスプロバイダーの免責が適用されるという条項）に情報の利用のブロッキングを求める事ができる。ブロッキングは求められるものであり、バランスの取れたものでなければならない。第８条第１項第３文の場合（訳注：サービスプロバイダーが利用者と共同して権利侵害を行っている場合）を除き、サービス提供者に対し、第１文の請求の主張及び遂行のための事前の又は訴訟の費用の償還を請求する事はできない。

　上のリリースか判決の概要部分を見てもらえれば分かる通り、この判決は、司法判断によるサイトブロッキングの可能性を完全に否定するものではないが、テレメディア法の条文も見て、権利侵害についてより直接的に関係を有する者に対して他の手段を尽くしてから行うべき最後の手段という事をはっきりと示している点で重要なものである。

　第３９７回で取り上げた様に、ドイツでは、過去、著作権ブロッキングを下級審で認めた事件もあった訳だが、その情報・表現の自由に対する影響やインターネットアクセスプロバイダーのネットワーク上の及び法的な位置づけなどから考えて、訴訟による請求としても、サイトブロッキングの様な手段は、単に権利侵害がある事のみをもって無制限に認められるものではなく、侵害に対するより直接的な関係者に対し、他の手段を尽くしてもどうにもならない場合にのみ最後の手段として取るべきものであるというのは極当たり前の事であって、この様なドイツ最高裁の判断は極めて妥当なものと私も考える。

　この判決は、新欧州著作権指令のアップロードフィルタに関する欧州司法裁の判決を取り上げた第４５９回の中で簡単に紹介した、ユーチューブ対キャンド事件欧州司法裁判決など他の判決も引用しているが、上の概要部分でも書かれている３つの過去の重要判例について少し触れておくと、ドイツ最高裁は、既に、２０１５年１１月２６日のアクセスプロバイダーの妨害者責任事件判決において、権利者はＩＳＰに対してサイトブロッキングを求める前に、まずサイトを自ら直接提供している者に対して合理的な努力に取り組むべきであり、このようなことに失敗した場合に限り差し止めとしてのサイトブロッキングは考慮され得るとしていたのであり（第３７９回参照、この頃のその他関連判決について第３８０回参照）、２０２０年１０月１５日のレジストラの妨害者責任事件判決（判決文参照）において、同様に、他の関係者に対する求めが成功せず、明確な権利侵害について警告を受けたがドメイン名の登録を放置した場合のみ、レジストラは妨害者責任を負うとしており、２０１８年７月２６日のデッドアイランド事件ドイツ最高裁判決（リリース及び判決文参照）において、テレメディア法の関係条項は欧州指令に合致するものであるとしながら、その上のＴｏｒノードで著作権を侵害するファイル共有がなされた、パスワード等の掛かっていない無線ＬＡＮや有線でのインターネットアクセスを提供した者に対し、警告を受けており、可能であったにも関わらず、その濫用を防止するセキュリティを掛ける事を怠った場合、妨害者責任は一部認められ得、無線のみならず有線でのインターネットアクセスの提供においても、テレメディア法の同じ条項の原則に基づき、その利用者に対するブロッキングなどが考慮され得るとしたものであり、今回の判決はその続きという事になる。

　差し止めとしてのサイトブロッキングについて広めに認めている国もあるが、ほとんど混乱を招くだけで役に立っているとは到底思えないのであって、ドイツ最高裁がこの様に明確に高い基準を示してサイトブロッキングにかなりの歯止めを掛けたと見えるのは良い事である。

　今の所、幸いな事に、日本では裁判所において大々的に争われたケースはまだないと思うが、差し止めとしてのブロッキングであったとしても、野放図な訴訟の濫用により大いに社会的混乱を引き起こす恐れが強い無制限のサイトブロッキングなど断じて認められるべきではなく、もし司法での争いになれば、日本の判例においても、ドイツ最高裁同様の高い基準が示されるべきと私は考えている。

　なお、言うまでもない事かも知れないが、ここでは何度も書いている通り、公開法廷における司法判断による差し止めとしてのブロッキングが全くあり得ないものでないとしても、如何なる理由によろうと、明らかな検閲に相当する行政判断によるサイトブロッキングは論外である。

（２０２３年５月２９日の追記：大きく内容を変えた所はないが、誤記の修正とともに少し言葉が足りていなかった箇所を補うなどして少し文章を整えた。）

第４６８回：ドイツ最高裁のプラットフォーム運営者の責任に関する２０２２年６月２日の判決

　今回は、少し前の事になるがtwitterで触れたプラットフォーム運営者の責任に関する２０２２年６月２日のドイツ最高裁の判決の概要についてである。

　これらの判決は、新欧州著作権指令のアップロードフィルタは表現の自由と合致するものであるべきとする欧州司法裁判所の判決を取り上げた第４５９回の中でごく簡単に紹介した、利用者が違法にアップロードした著作物についてインターネット上のプラットフォーム運営者は原則として公衆送信をしたとは認められないとする欧州司法裁のユーチューブ対キャンド事件判決（ドイツ語）（リリース（ドイツ語）(pdf)も参照）の続きとなるもので、その補足も兼ね、ヨーロッパにおいてプラットフォーム運営者の責任に関してどの様な議論がされているかの参考にもなるかと思ったので、ここで紹介する。

　まず、その内の１つユーチューブⅡ事件判決（ドイツ語）（これがⅡとされているのはその前に欧州司法裁に質問を付託した同名事件判決があるため）について、ドイツ最高裁のリリース（ドイツ語）からポイントとなる部分を抜き出して訳すと以下の様になる。

Das nach der Rechtslage im Handlungszeitpunkt massgebliche Recht der offentlichen Wiedergabe ist nach Art. 3 Abs. 1 und 2 Buchst. a und b der Richtlinie 2001/29/EG harmonisiert, so dass die entsprechenden Bestimmungen des deutschen Urheberrechtsgesetzes richtlinienkonform auszulegen sind.

Der Gerichtshof der Europaischen Union hat auf Vorlage des Senats entschieden, dass der Betreiber einer Video-Sharing-Plattform, der weiss oder wissen musste, dass Nutzer uber seine Plattform im Allgemeinen geschutzte Inhalte rechtswidrig offentlich zuganglich machen, selbst eine offentliche Wiedergabe der von Nutzern hochgeladenen rechtsverletzenden Inhalt im Sinne von Art. 3 Abs. 1 und 2 Buchst. a und b der Richtlinie 2001/29/EG vornimmt, wenn er nicht die geeigneten technischen Massnahmen ergreift, die von einem die ubliche Sorgfalt beachtenden Wirtschaftsteilnehmer in seiner Situation erwartet werden konnen, um Urheberrechtsverletzungen auf dieser Plattform glaubwurdig und wirksam zu bekampfen. Lediglich reaktive technische Massnahmen, die Rechtsinhabern das Auffinden von bereits hochgeladenen rechtsverletzenden Inhalten oder die Erteilung von darauf bezogenen Hinweisen an den Plattformbetreiber erleichtern, genugen fur die Einstufung als Massnahmen zur glaubwurdigen und wirksamen Bekampfung von Urheberrechtsverletzungen nicht.

Der Gerichtshof hat weiter ausgefuhrt, dass die allgemeine Kenntnis des Betreibers von der rechtsverletzenden Verfugbarkeit geschutzter Inhalte auf seiner Plattform fur die Annahme einer offentlichen Wiedergabe des Betreibers nicht genugt, dass es sich aber anders verhalte, wenn der Betreiber, obwohl er vom Rechtsinhaber darauf hingewiesen wurde, dass ein geschutzter Inhalt uber seine Plattform rechtswidrig offentlich zuganglich gemacht wurde, nicht unverzuglich die erforderlichen Massnahmen ergreift, um den Zugang zu diesem Inhalt zu verhindern. Der Bundesgerichtshof halt vor diesem Hintergrund fur den durch Art. 3 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2001/29/EG vollharmonisierten Bereich nicht an seiner Rechtsprechung fest, nach der in dieser Konstellation keine Haftung als Tater einer rechtswidrigen offentlichen Wiedergabe, sondern allenfalls eine Haftung als Storer in Betracht kam. Hier tritt nun die Haftung als Tater an die Stelle der bisherigen Storerhaftung. Dabei sind die schon bisher fur die Storerhaftung geltenden, an den Hinweis auf eine klare Rechtsverletzung zu stellenden Anforderungen auf die Prufung der offentlichen Wiedergabe ubertragbar.

Der Gerichtshof hat weiter entschieden, dass der Betreiber einer Sharehosting-Plattform, der allgemeine Kenntnis von der Verfugbarkeit von Nutzern hochgeladener rechtsverletzender Inhalte hat oder haben musste, selbst eine offentliche Wiedergabe der von Nutzern hochgeladenen rechtsverletzenden Inhalte vornimmt, wenn er ein solches Verhalten seiner Nutzer dadurch wissentlich fordert, dass er ein Geschaftsmodell gewahlt hat, das die Nutzer seiner Plattform dazu anregt, geschutzte Inhalte auf dieser Plattform rechtswidrig offentlich zuganglich zu machen.

Das Berufungsgericht hat keine hinreichenden Feststellungen zu der Frage getroffen, ob die Beklagte zu 3 die geeigneten technischen Massnahmen zur Bekampfung von Urheberrechtsverletzungen auf ihrer Plattform ergriffen hat, die von einem die ubliche Sorgfalt beachtenden Wirtschaftsteilnehmer erwartet werden konnen. Die vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen rechtfertigen auch nicht die Annahme, die Beklagte habe ihre durch einen Hinweis auf die klare Verletzung der Rechte des Klagers ausgeloste Pflicht verletzt, unverzuglich die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen, um den Zugang zu diesen Inhalten zu verhindern.

Sofern das Berufungsgericht aufgrund der im wiedereroffneten Berufungsverfahren zu treffenden Feststellungen zur Annahme einer offentlichen Wiedergabe durch die Beklagte zu 3 gelangt, wird es weiter zu prufen haben, ob die Voraussetzungen einer offentlichen Wiedergabe auch nach dem seit dem 1. August 2021 geltenden Gesetz uber die urheberrechtliche Verantwortlichkeit von Diensteanbietern fur das Teilen von Online-Inhalten (BGBl. I 2021 S. 1204) vorliegen.

行為時の法状態における公衆送信権は欧州指令第２００１／２９号の第３条第１号及び第２号ａ、ｂに調和しており、ドイツ著作権法の関係する規定は指令に合致する様に解釈されるべきである。

欧州司法裁判所は、当裁判所の付託により、利用者がそのプラットフォームにおいて一般的に保護されているコンテンツが違法に公衆送信可能化したと知るか、そうと知るに違いないビデオ共有プラットフォームの運営者は、その様な地位にある通常の注意を払う経済参加者に期待できる、そのプラットフォームにおける著作権侵害に対して信用でき効果的に対抗するための適切な技術的手段を取っていなかった場合、利用者がアップロードした権利侵害コンテンツについて欧州指令第２００１／２９号の第３条第１号及び第２号ａ、ｂの意味における公衆送信を自らするものである。既にアップロードされた著作権侵害コンテンツの発見又はそれに関して通知をプラットフォーム運営者に与える事を権利者に容易にするリアクティブな技術的手段だけでは、著作権侵害に対する信用でき効果的に対抗する手段と考えられるために十分ではない。

欧州司法裁はさらに、そのプラットフォームにおいて保護を受けるコンテンツが権利を侵害する様に入手可能となっているという運営者の一般的な認識は、運営者による公衆送信を認めるのに十分でないが、保護を受けるコンテンツがそのプラットフォームにおいて違法に公衆送信可能化されたという事を権利者から通知されたにも関わらず、運営者がそのコンテンツへのアクセスを抑止するのに必要な手段を遅滞なく取らなかった場合は別であるとも述べた。ドイツ最高裁は、この欧州指令第２００１／２９号の第３条第１項及び第２項に完全に調和した範囲に関する事を背景に、この様な状況においては違法な公衆送信の行為者としての責任ではなく妨害者としての責任だけが問題となるとする、その判例に固執する事はしない。ここでかつての妨害者責任の代わりに行為者としての責任が入って来る。そこでかつて妨害者責任のために主張された、明らかな権利侵害を示すための請求は公衆送信に関する審理に移す事が可能である。

欧州司法裁はさらに、利用者がアップロードした権利侵害コンテンツが入手可能となっているという一般的な認識を持つか持っているに違いないシェアホスティングプラットフォームの運営者は、保護を受けるコンテンツのそのプラットフォームでの違法な公衆送信可能化をそのプラットフォームの利用者に促すビジネスモデルを選ぶ事によって、そうと知りながらその様な利用者の行動をもたらしている場合、利用者がアップロードした権利侵害コンテンツの公衆送信を自らするものであると判断した。

控訴審は、被告３がそのプラットフォームにおいて通常の注意を払う経済参加者に期待できる著作権侵害に対抗する適切な技術的手段を取っていたかどうかという事に関する十分な認定をしていない。控訴審による今までの認定は、原告の権利の明らかな侵害に関する通知から来る、そのコンテンツへのアクセスを抑止するために必要な手段を遅滞なく取るというその義務に被告が違反したと認めるのにも十分でない。

再開する裁判手続きにおける被告３による公衆送信が認められるかどうかに関する妥当な認定に基づき控訴審が判断できる限りにおいて、公衆送信の前提が２０２１年８月１日から効力を有するインターネットサービスプロバイダー著作権責任法によっても存在するかどうかがさらに審理される。

　他の５つの事件判決はロッカー型のホスティングサービスであるアップローデッドに関するもので、アップローデッドⅡ事件判決（ドイツ語）他４つの判決１、２、３、４と、アップローデッドⅢ事件判決（ドイツ語）（これらがⅡとⅢとされているのは同じく同名の質問付託判決がその前にあるため）があるが、これらも欧州司法裁のユーチューブ対キャンド事件判決により与えられた回答を踏まえ出されたもので、同じくドイツ最高裁のリリースからポイントとなる部分を訳出すると以下の様になる。

Fur den Betreiber einer Sharehosting-Plattform gelten nach der Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europaischen Union dieselben Grundsatze wie fur den Betreiber einer Video-Sharing-Plattform.

In den Verfahren I ZR 53/17, I ZR 54/17, I ZR 55/17, I ZR 56/17, und I ZR 57/17 bestehen gewichtige Anhaltspunkte fur die Annahme, dass die Beklagte keine hinreichenden technischen Massnahmen ergriffen hat, weil die von ihr eingesetzten proaktiven Massnahmen (Stichwortfilter beim Download, Hashfilter, einige manuelle Kontrollen und Recherchen in Linkressourcen) Urheberrechtsverletzungen nicht hinreichend effektiv entgegenwirken und die weiteren von der Beklagten angefuhrten Masnahmen (Bereitstellung eines "Abuse-Formulars" und eines "Advanced-Take-Down-Tools") lediglich reaktiv und daher ebenfalls unzureichend sind. Es bestehen zudem gewichtige Anhaltspunkte fur die Annahme, dass das Geschaftsmodell der Beklagten auf der Verfugbarkeit rechtsverletzender Inhalte beruht und die Nutzer dazu verleiten soll, rechtsverletzende Inhalte uber die Plattform der Beklagten zu teilen. Fur eine abschliessende Beurteilung sind allerdings noch tatsachliche Feststellungen zu treffen. Sind die geltend gemachten Unterlassungsanspruche nach dem im Handlungszeitpunkt geltenden Recht begrundet, ist zudem zu prufen, ob die Voraussetzungen einer offentlichen Wiedergabe auch nach dem seit dem 1. August 2021 geltenden Gesetz uber die urheberrechtliche Verantwortlichkeit von Diensteanbietern fur das Teilen von Online-Inhalten vorliegen.

Im Verfahren I ZR 135/18 sind nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen die Voraussetzungen einer offentlichen Wiedergabe der Beklagten nach der Rechtslage im Handlungszeitpunkt erfullt, weil die Beklagte ihre durch den Hinweis auf die klare Verletzung der Rechte der Klagerin am genannten Musikalbum ausgeloste Pflicht verletzt hat, unverzuglich die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen, um den Zugang zu diesen Inhalten zu verhindern. Die durch den Hinweis der Klagerin ausgeloste Prufungspflicht umfasste sowohl die Pflicht zur unverzuglichen Verhinderung des Zugangs zur konkret beanstandeten Datei und zu weiteren, im Zeitpunkt der Beanstandung bereits hochgeladenen gleichartigen rechtsverletzenden Inhalten als auch die Pflicht zur Vorsorge, dass es kunftig nicht zu weiteren gleichartigen Rechtsverletzungen kommt. Auch hier ist allerdings noch zu prufen, ob die Voraussetzungen einer offentlichen Wiedergabe nach dem seit dem 1. August 2021 geltenden Gesetz uber die urheberrechtliche Verantwortlichkeit von Diensteanbietern fur das Teilen von Online-Inhalten vorliegen.

シェアホスティングプラットフォームの運営者について、欧州司法裁判所の予備判決から、ビデオ共有プラットフォームの運営者に関するものと同じ原則が適用される。

Ｉ　ＺＲ　５３／１７、Ｉ　ＺＲ　５４／１７、Ｉ　ＺＲ　５５／１７、Ｉ　ＺＲ　５６／１７、Ｉ　ＺＲ　５７／１７の裁判手続きにおいて、被告により導入されていたプロアクティブな手段（ダウンロードにおけるキーワードフィルター、ハッシュフィルター、自己手動コントロール及びリンクリソースにおける検索）は著作権侵害に対して十分有効に機能しておらず、その他被告により持ち出された手段（「濫用書式」及び「アドバンストテイクダウンツール」）はリアクティブなだけであって不十分な事がある事から、被告は十分な技術的手段を取っていなかったと認めるための大きな根拠がある。被告のビジネスモデルは権利侵害コンテンツを入手可能とする事に基づくものであり、被告のプラットフォームで権利侵害コンテンツを共有する事を利用者に唆していると認めるための大きな根拠がある。しかしながら、終局的判断にはなお事実認定をするべきである。主張の差し止めは行為時の権利に基づくものであり、その事に関して、公衆送信の前提が２０２１年８月１日から効力を有するインターネットサービスプロバイダー著作権責任法によっても存在するかどうかを審理するべきである。

Ｉ　ＺＲ　１３５／１８の裁判手続きにおいては、控訴審によりなされた認定により、示された音楽アルバムについての原告の権利の明らかな侵害に関する通知から来る、そのコンテンツへのアクセスを抑止するために必要な手段を遅滞なく取るというその義務に被告は違反しているから、被告による公衆送信の前提は行為時の法状態において満たされている。原告の通知から来る検査義務は、具体的に請求されたデータ及びその他請求時に既にアップロードされていた同様の形で権利を侵害するコンテンツへのアクセスを遅滞なく抑止するという義務とともに将来的にさらに同様の形で権利侵害がなされない様に備える義務も含む。しかしながら、ここでも公衆送信の前提が２０２１年８月１日から効力を有するインターネットサービスプロバイダー著作権責任法によっても存在するかどうかをさらに審理するべきである。

　これらの判決は、いずれも欧州司法裁の判決の回答を受け、さらに事実認定をするため控訴審に事件を差し戻すというものであって、特に驚くべき所はないが、アップローデッドについてはその著作権侵害対策が機能しておらず運営者による著作権侵害が認められるとした上で事件を差し戻している。この判断は、アップローデッドがわざと対応を怠り利用者による著作権侵害を誘導していたとする認定に基づくものであり、その表向きの主張がどうあれ、その対応と背後のビジネスモデルを考えるとあながち間違ったものとは言えないだろう。

　また、上で訳出した部分にも書かれている通り、新欧州著作権指令に基づくドイツのインターネットサービスプロバイダー著作権責任法（第４４３回参照）との関係についても審理されるので、この新しい法律がどこまで実効的に機能するのかも問われて来るに違いない。

　さらに将来的には欧州連合規則によるデジタルサービス法（欧州委員会の解説ページ参照、日本語なら総務省のプラットフォームサービスに関する研究会の第３９回・２０２２年８月２３日の参考資料(pdf)が比較的わかり易いだろうか）も導入されるので、プラットフォームの責任を巡るヨーロッパの状況はさらにややこしくなる事が予想される。

　しかし、世界的に見て、どの様な形を取るにせよ、プラットフォーム運営者の責任について何か完全に一律に決められるという事はなく、事業者が十分に著作権侵害を防ぐ義務を果たしていたかという事は、その時点で適用可能な技術と個別の事情などに応じてケースバイケースで判断して行く事にならざるを得ないだろう。

　いずれにしても重要な事は、欧州司法裁による上のユーチューブ対キャンド事件判決や第４５９回で取り上げた判決でも言われている通り、表現の自由との関係から、プラットフォーム運営者によるコンテンツ監視の義務は否定されるべきという事である。この様な権利侵害に対しては事後的に調整を図って行くしかないのであり、その時の状況に合わせて、表現の自由に照らして規制が過度に抑制的なものとならないよう、インターネット上で表現の自由が十分確保されるよう、インターネットサービスプロバイダーの法的責任と義務のチューニングは今後も常に必要となって来ると私は考えている。

　最近の注目すべきドイツ最高裁の著作権判決としては、サイトブロッキングは他の手段を尽くした上での最後の手段であるとする２０２２年１０月１３日の判決もあるが（ドイツ最高裁のリリース（ドイツ語）参照）、こちらはまだ判決が公開されていないので、公開され次第改めて紹介する事としたい。

第４５９回：新欧州著作権指令のアップロードフィルタは表現の自由と合致するものであるべきとする欧州司法裁判所の判決他

　この５月１１日に経済安全保障法案が参議院本会議を通過し、成立した。この法律に含まれている新しい秘密特許（特許非公開）制度の問題についてはまたどこかで補足を書きたいと思っているが、幾つか注目に値する判決が欧州司法裁判所で出されているので、今回はしばらくぶりに国際著作権動向についてである。

（１）新欧州著作権指令のアップロードフィルタは表現の自由と合致するものであるべきとする欧州司法裁判所の判決
　４月２６日に欧州司法裁が、新欧州著作権指令のコンテンツ共有サービスプロバイダーのアップロード抑止義務、いわゆるアップロードフィルタに対するポーランドの訴えについて判決を出した。（この新欧州著作権指令については第４０８回参照、ドイツによる国内法制化の例については第４４３回参照。）

　ポーランドの訴えが却下され新著作権指令た事自体にそれほど驚きはなく、欧州司法裁の今までの判例にも沿うものだが、そのリリース(pdf)中にも、

In those circumstances, the specific liability regime, established by the Directive, in respect of online content-sharing service providers, entails a limitation on the exercise of the right to freedom of expression and information of users of those content-sharing service. ...

... The Court recalls, in that context, that that a filtering system which might not distinguish adequately between unlawful content and lawful content, with the result that its introduction could lead to the blocking of lawful communications, would be incompatible with the right to freedom of expression and information and would not respect the fair balance between that right and the right to intellectual property. ...

この様な状況において、本指令によって確立された、オンラインコンテンツ共有サービスプロバイダーに関する特定責任制度は、そのコンテンツ共有サービスの利用者の表現及び情報の自由の権利の行使に対する制限を含む。

（略）この文脈において、当裁判所は、その導入により合法なコミュニケーションのブロッキングがもたらされ得る、違法なコンテンツと合法なコンテンツを適切に区別できないフィルタリングシステムは表現及び情報の自由に関する権利と合致しないものであり、この権利と知的財産権の間の公正なバランスを尊重しないものであろうと考えている。

と書かれている通り、この判決が、インターネットにおける情報と表現の自由を重視し、合法なコンテンツと違法なコンテンツを適切に区別できない様なフィルタリングシステムは表現の自由と著作権の間の公正なバランスを欠くものであると言っている点は重要だろう。（なお、今回も通して翻訳は拙訳である。）

　そのポイントは上のリリースにもまとまっていると思うが、判決本文から、以下、主要な部分を訳出する。

The existence of a limitation on the exercise of the right to freedom of expression and information, resulting from the liability regime introduced in Article 17 of Directive 2019/790

...

44 The Court observes that, under Article 11 of the Charter, everyone has the right to freedom of expression, which includes freedom to hold opinions and to receive and impart information and ideas without interference by public authority and regardless of frontiers. As is apparent from the Explanations relating to the Charter of Fundamental Rights (OJ 2007 C 303, p. 17) and in accordance with Article 52(3) of the Charter, the rights guaranteed in Article 11 thereof have the same meaning and scope as those guaranteed in Article 10 ECHR.

45 It should be noted in that regard that the sharing of information on the internet via online content-sharing platforms falls within the scope of Article 10 ECHR and Article 11 of the Charter.

46 According to the case-law of the European Court of Human Rights (ECtHR), Article 10 ECHR guarantees freedom of expression and information for everyone and applies not only to the content of information, but also to the means of its dissemination, for any restriction imposed on the latter necessarily interferes with the freedom to receive and impart information. As that court has pointed out, the internet has now become one of the principal means by which individuals exercise their right to freedom of expression and information. In the light of their accessibility and their capacity to store and communicate vast amounts of information, internet sites, and in particular online content-sharing platforms, play an important role in enhancing the public's access to news and facilitating the dissemination of information in general, with user-generated expressive activity on the internet providing an unprecedented platform for the exercise of freedom of expression (see, to that effect, ECtHR, 1 December 2015, Cengiz and Others v. Turkey, CE:ECHR:2015:1201JUD004822610, §52, and ECtHR, 23 June 2020, Vladimir Kharitonov v. Russia, CE:ECHR:2020:0623JUD001079514, §33 and the case-law cited).

47 Thus, in its interpretation of the liability regime based on Article 3 of Directive 2001/29 and Article 14 of Directive 2000/31, applicable to online content-sharing service providers until the entry into force of Article 17 of Directive 2019/790, the Court emphasised the need to take due account of the particular importance of the internet to freedom of expression and information, safeguarded by Article 11 of the Charter, and thus to ensure respect for that fundamental right when that regime was implemented (see, to that effect, judgment of 22 June 2021, YouTube and Cyando, C-682/18 and C-683/18, EU:C:2021:503, paragraphs 64, 65 and 113).

...

55 Such a prior review and prior filtering are liable to restrict an important means of disseminating online content and thus to constitute a limitation on the right guaranteed by Article 11 of the Charter.

56 In addition, contrary to what the defendant institutions contend, that limitation is attributable to the EU legislature, since it is the direct consequence of the specific liability regime established in respect of online content-sharing service providers in Article 17(4) of Directive 2019/790.

57 Furthermore, Article 17(5) of that directive expressly refers to the 'obligations' on those providers 'under paragraph 4' of Article 17 and lists elements that must be taken into account in order to determine whether, in the light of the principle of proportionality, such a provider 'has complied with' those obligations.

58 It must, therefore, be concluded that the specific liability regime, established in Article 17(4) of Directive 2019/790 in respect of online content-sharing service providers, entails a limitation on the exercise of the right to freedom of expression and information of users of those content-sharing services, guaranteed in Article 11 of the Charter.

The justification for the limitation on the exercise of the right to freedom of expression and information resulting from the liability regime introduced in Article 17 of Directive 2019/790

...

84 Lastly, it must be found that the obligations imposed on online content-sharing service providers in Article 17(4) of Directive 2019/790 do not disproportionately restrict the right to freedom of expression and information of users of those services.

85 First, as the Advocate General observed in points 164, 165 and 191 to 193 of his Opinion, it follows from Article 17(7) and (9) of Directive 2019/790 and from recitals 66 and 70 thereof that, in order to prevent the risk which, in particular, the use of automatic recognition and filtering tools entails for the right to freedom of expression and information of users of online content-sharing services, the EU legislature laid down a clear and precise limit, within the meaning of the case-law referred to in paragraph 67 above, on the measures that may be taken or required in implementing the obligations laid down in point (b) and point (c), in fine, of Article 17(4) of Directive 2019/790, by excluding, in particular, measures which filter and block lawful content when uploading.

86 In that context, it must be borne in mind that the Court has already held that a filtering system which might not distinguish adequately between unlawful content and lawful content, with the result that its introduction could lead to the blocking of lawful communications, would be incompatible with the right to freedom of expression and information, guaranteed in Article 11 of the Charter, and would not respect the fair balance between that right and the right to intellectual property. The Court emphasised, in that regard, that the reply to the question whether a transmission is lawful also depends on the application of statutory exceptions to copyright which vary from one Member State to another. In addition, in some Member States certain works fall within the public domain or may be posted online free of charge by the authors concerned (see, to that effect, judgment of 16 February 2012, SABAM, C-360/10, EU:C:2012:85, paragraphs 50 and 51 and the case-law cited).

87 Secondly, as regards the exceptions and limitations to copyright, which confer rights on the users of works or of other protected subject matter and which seek to ensure a fair balance between the fundamental rights of those users and of rightholders (see, to that effect, judgment of 29 July 2019, Funke Medien NRW, C-469/17, EU:C:2019:623, paragraph 70 and the case-law cited), it should be noted that the second subparagraph of Article 17(7) of Directive 2019/790 requires Member States to ensure that users in each Member State are authorised to upload and make available content generated by themselves for the specific purposes of quotation, criticism, review, caricature, parody or pastiche. As is apparent from recital 70 of that directive, the EU legislature considered that, in view of the particular importance of those exceptions and limitations for freedom of expression and freedom of the arts and, therefore, for the abovementioned fair balance, it was necessary to make such exceptions and limitations, which are among those provided for on an optional basis in Article 5 of Directive 2001/29, mandatory, in order to ensure that users receive uniform protection in that regard across the European Union.

88 Furthermore, with the same objective of ensuring users' rights, the fourth subparagraph of Article 17(9) of Directive 2019/790 requires online content-sharing service providers to inform their users, in their terms and conditions, that they can use works and other protected subject matter under exceptions or limitations to copyright and related rights, provided for in EU law.

89 Thirdly, the fact that the liability of service providers for ensuring that certain content is unavailable can be incurred, under point (b) and point (c), in fine, of Article 17(4) of Directive 2019/790, only on condition that the rightholders concerned provide them with the relevant and necessary information with regard to that content, protects the exercise of the right to freedom of expression and information of users who lawfully use those services. Since the provision of undoubtedly relevant and necessary information is a precondition for finding service providers liable, those providers will not, in the absence of such information, be led to make the content concerned unavailable.

90 Fourthly, by stating, in terms similar to those employed in Article 15(1) of Directive 2000/31 in respect of that directive, that the application of Article 17 of Directive 2019/790 must not lead to any general monitoring obligation, Article 17(8) of that directive provides an additional safeguard for ensuring that the right to freedom of expression and information of users of online content-sharing services is observed. That clarification means that the providers of those services cannot be required to prevent the uploading and making available to the public of content which, in order to be found unlawful, would require an independent assessment of the content by them in the light of the information provided by the rightholders and of any exceptions and limitations to copyright (see, by analogy, judgment of 3 October 2019, Glawischnig-Piesczek, C-18/18, EU:C:2019:821, paragraphs 41 to 46).

91 In particular, as recital 66 of Directive 2019/790 states, it cannot be excluded that in some cases availability of unauthorised content can only be avoided upon notification of rightholders. In addition, as regards such a notification, the Court has held that it must contain sufficient information to enable the online content-sharing service provider to satisfy itself, without a detailed legal examination, that the communication of the content at issue is illegal and that removing that content is compatible with freedom of expression and information (judgment of 22 June 2021, YouTube and Cyando, C-682/18 and C-683/18, EU:C:2021:503, paragraph 116).

92 In that context, it should be recalled that, although the protection of intellectual property rights is indeed enshrined in Article 17(2) of the Charter, there is nothing whatsoever in the wording of that provision or in the Court's case-law to suggest that that right is inviolable and must for that reason be protected as an absolute right (judgment of 29 July 2019, Funke Medien NRW, C-469/17, EU:C:2019:623, paragraph 72 and the case-law cited).

93 Fifthly, the first and second subparagraphs of Article 17(9) of Directive 2019/790 introduce several procedural safeguards, which are additional to those provided for in Article 17(7) and (8) of that directive, and which protect the right to freedom of expression and information of users of online content-sharing services in cases where, notwithstanding the safeguards laid down in those latter provisions, the providers of those services nonetheless erroneously or unjustifiably block lawful content.

94 Thus, it follows from the first and second subparagraphs of Article 17(9) and recital 70 of Directive 2019/790 that the EU legislature considered it important to ensure that online content-sharing service providers put in place effective and expeditious complaint and redress mechanisms to support lawful uses of works or other protected subject matter and, in particular, those uses covered by exceptions and limitations to copyright that are aimed at protecting freedom of expression and freedom of the arts. Under those provisions, users must be able to submit a complaint where they consider that access to content which they have uploaded has been wrongly disabled or that such content has been wrongly removed. Any complaint must be processed without undue delay and be subject to human review. In addition, where rightholders request service providers to take measures as regards content uploaded by users, such as disabling access to, or removing, that content, the reasons for their requests must be duly justified.

95 Furthermore, in accordance with those same provisions, Member States must ensure that users have access to out-of-court redress mechanisms that enable disputes to be settled impartially and to efficient judicial remedies. In particular, users must be able to have access to a court or another relevant judicial authority to assert the use of an exception or limitation to copyright and related rights.

96 Sixthly, Article 17(10) of Directive 2019/790 supplements the system of safeguards provided for in Article 17(7) to (9) of that directive, by requiring the Commission to organise, in cooperation with the Member States, stakeholder dialogues to discuss best practices for cooperation between online content-sharing service providers and rightholders, and also to issue guidance on the application of Article 17 of that directive, and, in particular, of paragraph 4 thereof, taking into account the result of those dialogues and after consultation with stakeholders, including users' organisations.

97 Article 17(10) of Directive 2019/790 expressly states in that regard that, when discussing best practices, special account must be taken, among other things, of the need to balance fundamental rights and of the use of exceptions and limitations. In addition, for the purpose of the stakeholder dialogues, users' organisations must have access to adequate information from online content-sharing service providers on the functioning of their practices with regard to Article 17(4) of that directive.

98 It follows from the findings in paragraphs 72 to 97 above that, contrary to what the Republic of Poland maintains, the obligation on online content-sharing service providers to review, prior to its dissemination to the public, the content that users wish to upload to their platforms, resulting from the specific liability regime established in Article 17(4) of Directive 2019/790, and in particular from the conditions for exemption from liability laid down in point (b) and point (c), in fine, of Article 17(4) of that directive, has been accompanied by appropriate safeguards by the EU legislature in order to ensure, in accordance with Article 52(1) of the Charter, respect for the right to freedom of expression and information of the users of those services, guaranteed by Article 11 of the Charter, and a fair balance between that right, on the one hand, and the right to intellectual property, protected by Article 17(2) of the Charter, on the other.

99 Member States must, when transposing Article 17 of Directive 2019/790 into their national law, take care to act on the basis of an interpretation of that provision which allows a fair balance to be struck between the various fundamental rights protected by the Charter. Further, when implementing the measures transposing that same provision, the authorities and courts of the Member States must not only interpret their national law in a manner consistent with that provision but also make sure that they do not act on the basis of an interpretation of the provision which would be in conflict with those fundamental rights or with the other general principles of EU law, such as the principle of proportionality (see, to that effect, judgment of 29 January 2008, Promusicae, C-275/06, EU:C:2008:54, paragraph 68).

欧州指令第２０１９／７９０号の第１７条により導入された特定責任制度によりもたらされる表現及び情報の自由の行使に対する制限の存在

（略）

４４　当裁判所は、基本権憲章の第１１条の下、あらゆる者は、国境と無関係に公権力の干渉を受ける事なく、意見を持ち、情報及び思想を受け、伝える自由の権利を有すると見ている。基本権憲章に関する説明から明らかな様に、また、憲章の第５２条第３項に沿い、その第１１条によって保障される権利は、欧州人権条約の第１０条により保障されるものと同じ意味と範囲を持つ。

４５　この点で、オンラインコンテンツ共有プラットフォームを通じたインターネット上の情報共有うは欧州人権条約の第１０条及び基本権憲章の第１０条の範囲に入るものである事が注意されるべきである。

４６　欧州人権裁判所の判例によれば、欧州人権条約の第１０条はあらゆる者に表現及び情報の自由を保障し、情報の内容だけではなく、頒布の手段にも適用される。後者に課される如何なる制限も必然的に情報を受け、伝える自由に干渉するからである。この裁判所が指摘した通り、インターネットは、今、個人がその表現及び情報の自由の権利を行使する主要な手段の１つとなっている。そのアクセス可能性及び大量の情報を蓄積し、伝達する能力に照らし、インターネットサイトは、特にオンラインコンテンツ共有プラットフォームは、表現の自由の行使のための前例のないプラットフォームを提供し、公衆の報道へのアクセスを増大させ、インターネット上でのユーザ作成表現活動に伴う、一般的な情報の頒布を容易化する事において重要な役割を果たしている（この事について、欧州人権裁、２０１５年１２月１日、ジェンギズ他対トルコ事件判決、第５２節、及び欧州人権裁、２０２０年６月２３日、ウラジミール・カリトノフ対ロシア事件判決、第３３節、並びに引用判例参照）。

４７　また、欧州指令第２０１９／７９０号の施行までオンラインコンテンツ共有サービスプロバイダーに適用される、欧州指令第２００１／２９号の第３条及び欧州指令第２０００／３１号の第１４条に基づく責任制度の解釈において、当裁判所は、基本権憲章の第１１条によって保障される、表現及び情報の自由に対するインターネットの重要性を強調し、この制度が実施される際にこの基本権が尊重される事を確保するべきとした（この事について、２０２１年６月２２日のユーチューブ及びキャンド事件判決、Ｃ－６８２／１８及びＣ－６８３／１８、段落６４、６５及び１１３参照）。

（略）

５５　この様な事前レビュー及び事前フィルタリングは、オンラインコンテンツ頒布の重要な手段を規制し、基本権憲章の第１１条によって保障される権利に対する権利の制限となり得るものである。

５６　また、被告機関が主張する事に反し、それは欧州指令第２０１９／７９０号の第１７条第４項においてオンラインコンテンツ共有サービスプロバイダーに関して確立される特定責任制度の直接的な帰結であるから、この制限はＥＵの立法に帰着するものである。

５７　さらに、この指令の第１７条第５項は、第４条の「第４項の下の」これらのプロバイダーに対する「義務」について明記し、均衡の原則に照らし、この様なプロバイダーがこれらの義務に「合致した」かどうかを決定するために考慮されなくてはならない要素を列挙している。

５８　したがって、オンラインコンテンツ共有サービスプロバイダーに関して欧州指令第２０１９／７９０号の第１７条第４項によって確立される特定責任制度は、基本権憲章の第１１条によって保障された、これらのオンラインコンテンツ共有サービスプロバイダーの利用者の表現及び情報の自由に対する制限を含む。

欧州指令第２０１９／７９０号の第１７条により導入された特定責任制度によりもたらされる表現及び情報の自由の行使に対する制限の妥当性

（略）

８４　最後に、欧州指令第２０１９／７９０号の第１７条第４項においてオンラインコンテンツ共有サービスプロバイダーに課される義務は、これらのサービスの利用者の表現及び情報の自由に関する権利を不均衡な形で規制するものではないと考える。

８５　第１に、法務官がその意見のポイント１６４、１６５及び１９１から１９３で述べている通り、欧州指令第２０１９／７９０号の第１７条第７項及び第９項並びに前文６６及び７０から、特に、自動認識及びフィルタリングツールの使用がオンラインコンテンツ共有サービスプロバイダーの利用者の表現及び情報の自由に関する権利に対して持つリスクの防止のため、欧州連合の立法は、特に、アップロードの際に合法なコンテンツをフィルタリングし、ブロックする手段を除外する事で、とどのつまり、欧州指令第２０１９／７９０号の第１７条第４項の（ｂ）及び（ｃ）に定められた義務の実施において取られ得るか、求められ得る手段に対し、上の段落６７で参照した判例（訳注：２０２０年７月１６日のフェイスブックアイルランド対シュレムス事件判決、Ｃ－３１１／１８、段落１７６）の意味において、明確な制限を定めたと言える。

８６　この文脈で、その導入が合法のコミュニケーションのブロッキングという結果をもたらし得る、合法のコンテンツと違法のコンテンツの間で適切な区別ができない様なフォルタリングシステムは、基本権憲章の第１１条で保障された表現及び情報の自由に関する権利と合致せず、この権利と知的財産権との間の公正なバランスを尊重しないものであろうと当裁判所が既に判示している事が留意されなければならない。当裁判所は、この点で、伝達が合法かどうかという質問に対する答えは加盟国間で異なる著作権の法定例外の適用にも依存する事を強調した。また、幾つかの加盟国では、ある著作物はパブリックドメインとなっているか、関係する著作者によって無料でオンラインに投稿され得る（この事について、２０１２年２月１６日のＳＡＢＡＭ事件判決、Ｃ－３６０／１０、段落５０及び５１並びに引用判例参照）。

８７　第２に、著作物または他の保護対象の利用者に権利を与え、利用者と権利者の間の公正なバランスを確保しようとするものである、著作権に対する例外及び制限に関し（この事について、２０１９年７月２９日のリーク文書事件判決、Ｃ－４６９／１７、段落７０及び引用判例参照）、各加盟国において利用者が引用、批判、批評、カリカチュア、パロディ又はパスティーシュという特定の目的のために自ら作成したコンテンツをアップロードし、入手可能とする事が認められる事を確保する事を、欧州指令第２０１９／７９０号の第１７条第７項の第２サブパラグラフが加盟国に求めている事が注意されるべきである。この指令の前文７０から明らかな通り、ＥＵの立法は、表現及び情報の自由並びに芸術の自由のため、また、つまり、上記の公正なバランスのために、これらの例外及び制限が特に重要である事に鑑み、利用者この点で欧州連合に渡る統一的な保護を受けられる事を確保するため、欧州指令第２００１／２９号の第５条において選択的基礎の上に規定されていたものの中にある、この様な例外及び制限を必須のものとする事が必要と考えたのである。

８８　さらに、利用者の権利を確保する同じ目的で、欧州指令第２０１９／７９０号の第１７条第９項の第４サブパラグラフは、オンラインコンテンツ共有サービスプロバイダーが、その利用規約において、ＥＵ法で規定される著作権及び著作隣接権に対する例外及び制限の下で著作物及び他の保護対象を用いる事ができる事をその利用者に知らせる事を求めている。

８９　第３に、あるコンテンツが入手不可能となる様にする事に対するサービスプロバイダーの責任は、とどのつまり、欧州指令第２０１９／７９０号の第１７条第４項の（ｂ）及び（ｃ）の下で、関係する権利者がそのコンテンツに関して必要な関連情報を提供するという条件でのみ生じ得るという事実により、これらのサービスを合法に利用する利用者の表現及び情報の自由に関する権利の行使が保護される。疑いの余地のない必要な関連情報の提供がサービスプロバイダーに責任がある事の前提条件となっているのであるから、この様な情報がない場合、これらのプロバイダーが関係するコンテンツを入手不可能とする事を促される事はない。

９０　第４に、欧州指令第２０００／３１号に関してその第１５条第１項で用いられている用語と同様の用語で、欧州指令第２０１９／７９０号の第１７条の適用はどの様な一般的な監視義務ももたらしてはならないと記載する事で、この指令の第１８条第８項は、オンラインコンテンツ共有サービスプロバイダーの利用者の表現及び情報の自由に関する権利が守られる事を確保するための追加の保障を規定している。この明確化は、権利者により提供された情報及び著作権の例外及び制限に照らし、違法なものと判断するために、これらのサービスのプロバイダーによるコンテンツの独立評価が必要となるであろう、コンテンツのアップロード及びその公衆提供の防止を彼らに求める事はできない事を意味している（類推として、２０１９年１０月３日のグラウシュニック・ピースチェック事件判決、Ｃ－１８／１８、段落４１から４６参照）。

９１　特に、欧州指令第２０１９／７９０の前文６６が記載している通り、ある場合において、許諾を得ていないコンテンツを入手可能とする事は権利者の通知によってのみ避けられ得る。また、この様な通知の通知に関し、当裁判所は、細かな法的審査を必要とする事なく、問題となるコンテンツの伝達は違法であり、そのコンテンツの削除は表現及び情報の自由と合致すると、オンラインコンテンツ共有サービスプロバイダーが自身納得する事を可能とするのに十分な情報が含まれていなければならないと判示した（この事について、２０２１年６月２２日のユーチューブ及びキャンド事件判決、Ｃ－６８２／１８及びＣ－６８３／１８、段落１１６参照）。

９２　この文脈で、知的財産権の保護は確かに基本権憲章の第１７条第２項により保障されているが、この権利が不可侵であり、この理由により絶対的な権利として保護されなくてはならない事を示唆するものは、この規定の文言にも当裁判所の判例にも全くない事が想起されるべきである（この事について、２０１９年７月２９日のリーク文書事件判決、Ｃ－４６９／１７、段落７２及び引用判例参照）。

９３　第５に、欧州指令第２０１９／７９０号の第１９条第９項の第１及び第２サブパラグラフは、この指令の第１８条第７項及び第８項で規定されているものに加え、これらの規定に定められる保障に関わらず、それらのサービスのプロバイダーがそれでも間違いによるか不正に合法のコンテンツをブロックした場合のオンラインコンテンツ共有サービスプロバイダーの利用者の表現及び情報の自由に関する権利を守るものである、幾つかの手続き的な保障を導入している。

９４　この様に、欧州指令第２０１９／７９０号の第１７条第９項の第１及び第２サブパラグラフ並びに前文７０から、ＥＵの立法は、著作物又は他の保護対象の合法利用及び、特に、表現の自由及び芸術の自由を保護する事を目的とした著作権の例外及び制限によってカバーされるこれらの利用をサポートする、効果的かつ迅速な申し立て及び回復機構をオンラインコンテンツ共有サービスプロバイダーが整える事を確保する事が重要であると考えていたと言える。これらの規定の下で、利用者がアップロードしたコンテンツへのアクセスが間違えて不可能とされたか、その様なコンテンツが間違って削除されたと考える場合に申し立てを提出する事ができなければならない。あらゆる申し立ては不当な遅延なく処理され、人手のチェックによらなければならない。また、コンテンツへのアクセスの不可能化や削除といった、利用者によってアップロードされたコンテンツに関して措置を取る事を権利者がサービスプロバイダーに要求する場合、その要求のための理由は十分に正当なものでなければならない。

９５　さらに、この同じ規定に沿い、加盟国は、紛争の公平な和解を可能とする裁判所外の回復機構及び有効な司法救済へのアクセスを利用者に可能とする事を確保しなければならない。特に、利用者が著作権及び著作隣接権の例外又は制限の利用を主張するために裁判所又は他の関連司法当局へのアクセスを有する事を確保しなければならない。

９６　第６に、欧州指令第２０１９／７９０号の第１７条第１０項が、欧州委員会に、加盟国と協力して、オンラインコンテンツ共有サービスプロバイダーと権利者の間の協力のためのベストプラクティスを議論するための利害関係者の対話を組織する事を、そして、また、これら対話の結果を考慮して、利用者団体を含む利害関係者との相談の後に、この指令の第１７条の、特に、その第４項の適用に関する指針を出す事を求める事により、この指令の第１７条第７項から第９項で規定されている保障システムを補完している。

９７　欧州指令第２０１９／７９０号の第１７条第１０項は、この点で、ベストプラクティスを議論する際に、とりわけ、基本的な権利のバランスを取る必要性並びに例外及び制限の利用が特に考慮されなければならない事を明記している。また、利害関係者の対話の目的のため、利用者団体は、この指令の第１７条第４項に関するそのプラクティスの機能についてオンラインコンテンツ共有サービスプロバイダーからの適切な情報へのアクセスを有しなければならない。

９８　上の段落７２から９７の認定から、ポーランド共和国が主張する事に反し、欧州指令第２０１９／７９０号の第１７条第４項で確立される特定責任制度により、そして、特に、とどのつまり、この指令の第１７条第４項の（ｂ）及び（ｃ）に定められた責任からの免除条件によりもたらされる、その公衆への頒布に先立ち、利用者がそのプラットフォームにアップロードする事を望むコンテンツをチェックする、オンラインコンテンツ共有サービスプロバイダーに対する義務は、基本権憲章の第５２条第１項と合致し、基本権憲章の第１１条によって保障される、これらのサービスの利用者の表現及び情報の自由に関する権利に対する尊重、そして、一方のこの権利と、他方の基本権憲章の第１７条第２項により保護される知的財産権の間の公正なバランスを確保するための、ＥＵの立法による適切な保障が伴っていると言える。

９９　加盟国は、欧州指令第２０１９／７９０号の第１７条をその国内法に移行する際、基本権憲章によって保護される様々な基本的な権利の間で取られるべき公正なバランスを許すこの規定の解釈に基づいて注意して行動しなければならない。さらに、この同じ規定を移行する措置を実行する際、加盟国の当局と裁判所は、この規定と合致する形でその国内法を解釈しなければならないだけでなく、確実に、これらの基本的な権利又は均衡原則の様な他のＥＵ法の一般原則と衝突するであろう様なこの規定の解釈に基づいて行動しないようにしなければならない（この事について、２００８年１月２９日のプロムジカエ事件判決、Ｃ－２７５／０６、段落６８参照）。

　上で翻訳した部分で引用されている欧州司法裁の判決の内、インターネット上のホスティングサービスプロバイダーに対して著作権フィルタリングを強制することはできないとした２０１２年２月１６日のＳＡＢＡＭ事件判決は第２６５回で、政治的なリーク文書について時事報道の例外の適用もあり得るとした２０１９年７月２９日のリーク文書事件判決は第４１１回でそれぞれ取り上げている。

　また、２０２１年６月２２日のユーチューブ及びキャンド事件判決（ドイツ語）は、そのリリース（ドイツ語）(pdf)にもある通り、利用者が違法にアップロードした著作物についてインターネット上のプラットフォーム運営者は原則として公衆送信をしたとは認められないとするもので、極当然の結論だと思ったので、このブログで翻訳紹介することまではしていなかったが、上の引用箇所に書かれている様に、この判決も、表現の自由との関係から、プラットフォーム運営者によるコンテンツ監視の義務を否定し、削除のための権利者からの通知は対象コンテンツの違法性とその削除が表現の自由に合致するものである事を十分に示していなければならない事などを言う重要なものである。

　そして、欧州司法裁の今回の判決は、新欧州著作権指令のアップロード抑止義務自体は妥当としながらも、この様な今までの判例に沿い、インターネットにおける表現の自由及び対応する著作権の権利制限の重要性を強調し、フィルタリングは合法なコンテンツと違法なコンテンツを適切に区別できるものであるべきであって、表現の自由を確保するための保障も必要であると述べている。

　新欧州著作権指令に書かれている通りだが、この判決が、表現の自由との関係で、引用、批判、批評、カリカチュア、パロディ又はパスティーシュに関する権利制限が必須の強行規定である事や、プロバイダーによるコンテンツの網羅的な監視は排除されるべきである事を再確認している事も意味のない事ではない。引用やパロディなどを完全に判断可能な自動アルゴリズムは存在せず、アップロードフィルターは自ずと最小限のものとされなければならない筈だからである。

　新欧州著作権指令のアップロード抑止義務の規定が否定される事はなかったので、その限りにおいて欧州各国の法制に対する影響はないだろうが、今回の欧州司法裁の判決から、さらに、ここで言われている様なインターネットにおける表現の自由と著作権保護とのバランスを具体的にどの様な形で取って行くべきかについて、プラットフォームの独占、寡占の問題とも絡んで、欧州では法廷も巻き込んだ争いが続くだろうと私は見ている。

　なお、ここでは細かな説明を省略するが、２００８年１月２９日のプロムジカエ事件判決（スペイン語）（リリース(pdf)）は当時違法ファイル共有ユーザーの情報開示と個人情報保護の関係が問題となったもの、２０１９年１０月３日のグラウシュニック・ピースチェック事件判決（リリース(pdf)）はネットにおける誹謗中傷に対する差し止めに関するものであり、２０２０年７月１６日のフェイスブックアイルランド対シュレムス事件判決（リリース(pdf)）は個人情報保護規則に関するものである。欧州人権裁の２つの引用判決、２０１５年１２月１日のジェンギズ他対トルコ事件判決（リリース(pdf)）と、２０２０年６月２３日のウラジミール・カリトノフ対ロシア事件判決（リリース(pdf)）は、それぞれトルコ政府やロシア政府によるブロッキングは表現の自由に関する権利の侵害であるとした判決である。

　もう１つ、この新欧州著作権指令に関しては、時事記事保護との関係でグーグルがヨーロッパの報道各社と契約をしている事がニュースになっているが、この時事記事保護の問題はさらにごたごたするのではないかと思っており、じきに何かの折にその状況をまとめたいと考えている。

（２）侵害警告の弁護士費用に上限を設けるドイツ著作権法を妥当なものと認める欧州司法裁の判決
　もう１つの４月２８日の欧州司法裁の判決についても、上のものに比べると別に大きな事件というものではないが、ドイツにおける著作権侵害警告問題に関するものとしてここで合わせて紹介しておく。

　この事件はコンピュータゲームの著作権者対Ｐ２Ｐ違法ファイル共有者の争いにおいて、ドイツ著作権法第９７ａ条の弁護士費用の上限について、ＥＵ法の解釈として全て補償されなくてはならないものか否かという事が欧州司法裁に質問として付託されていたものである。

　その判決（ドイツ語）から、最後の部分を以下に訳出する。

63 Die im Ausgangsverfahren in Rede stehende nationale Regelung, namlich §97a UrhG, sieht vor, dass die erstattungsfahigen Kosten dadurch reduziert werden, dass ein Gegenstandswert von hochstens 1000 Euro angesetzt wird, wenn es sich bei dem Abgemahnten um eine naturliche Person handelt, die geschutzte Werke oder andere Schutzgegenstande nicht fur ihre gewerbliche oder selbstandige berufliche Tatigkeit verwendet. §97a Abs. 3 Satz 4 sieht jedoch eine Ausnahme fur den Fall vor, dass dieser Wert nach den besonderen Umstanden des Einzelfalls unbillig ist.

64 Art. 14 der Richtlinie 2004/48 steht einer solchen Regelung nicht entgegen, da sie sicherstellen soll, dass die von der unterlegenen Partei zu tragenden Kosten zumutbar und angemessen sind, soweit sie dem Gericht, dem die Kostenentscheidung obliegt, die Moglichkeit gibt, in jedem Einzelfall dessen spezifische Merkmale zu berucksichtigen.

６３　元の訴訟において持ち出されているドイツ国内規則、すなわち著作権法第９７ａ条は、被警告者として保護を受ける著作物又は他の対象物をその商業的な又は自営業の活動のために利用するものでない自然人が関わる場合、最高１０００ユーロの対象額を設定する事により補償可能な費用を減らす事を規定している。第９７ａ条第３項第４文は、しかしながら、この額が個々の特別な状況から不適切なものであるケースの例外について規定している。

６４　そこで、費用の決定を行うべき裁判所に、個々の事件においてその特別な特徴を考慮する余地が与えられている限りにおいて、負けた側の当事者により負担されるべき費用が妥当かつ適切なものである事が確保されるべきであるが、欧州指令第２００４／４８号の第１４条はこのような規則と対立するものではない。

　この欧州司法裁の判決でドイツの法制が妥当とされたのは良かったが、これは、ドイツにおける著作権侵害警告問題が、第２９５回で取り上げた警告濫用防止のためのドイツ著作権法第９７ａ条の２０１３年の導入以降多少下火になっているものの、欧州司法裁に持ち込まれるほどであって、完全に収まっているわけではない事を示す例の１つと言えるだろう。

（２０２４年１月２１日の追記：１箇所誤記を直した（「み課される」→「に課される」）。）

第４４３回：ドイツのインターネットサービスプロバイダー著作権責任法と拡大集中ライセンス

　今回は、第４４１回の続きで、ドイツの法改正の中の、インターネットサービスプロバイダー著作権責任法について、また、前回取り上げた知財計画でも書かれていた様に、日本でも今年議論するようなので、合わせて同じ法改正に含まれている拡大集中ライセンスについて取り上げる。

（１）インターネットサービスプロバイダー著作権責任法

　まず、インターネットサービスプロバイダー著作権責任法について、ドイツの官報１(pdf)から（ドイツのインターネット法令サイトの条文ページ１も参照）、対象となるインターネットサービスプロバイダーの定義等に関する最初の第３条までの部分を訳出すると、以下の様になえる。（以下、翻訳は全て拙訳。）

Gesetz uber die urheberrechtliche Verantwortlichkeit von Diensteanbietern fur das Teilen von Online-Inhalten (Urheberrechts-Diensteanbieter-Gesetz - UrhDaG)

Teil 1 Allgemeine Vorschriften

§1 Offentliche Wiedergabe; Verantwortlichkeit des Diensteanbieters

(1) Ein Diensteanbieter (§2) gibt Werke offentlich wieder, wenn er der Offentlichkeit Zugang zu urheberrechtlich geschutzten Werken verschafft, die von Nutzern des Dienstes hochgeladen worden sind.

(2) Erfullt der Diensteanbieter seine Pflichten nach §4 und den §§7 bis 11 nach Massgabe hoher branchenublicher Standards unter Beachtung des Grundsatzes der Verhaltnismassigkeit, so ist er fur die offentliche Wiedergabe urheberrechtlich nicht verantwortlich. Hierbei sind insbesondere zu berucksichtigen
1. die Art, das Publikum und der Umfang des Dienstes,
2. die Art der von den Nutzern des Dienstes hochgeladenen Werke,
3. die Verfugbarkeit geeigneter Mittel zur Erfullung der Pflichten sowie
4. die Kosten, die dem Diensteanbieter fur Mittel nach Nummer 3 entstehen.

(3) Auf §10 Satz 1 des Telemediengesetzes kann sich der Diensteanbieter nicht berufen.

(4) Ein Diensteanbieter, dessen Hauptzweck es ist, sich an Urheberrechtsverletzungen zu beteiligen oder sie zu erleichtern, kann sich auf Absatz 2 nicht berufen.

§2 Diensteanbieter

(1) Diensteanbieter im Sinne dieses Gesetzes sind Anbieter von Diensten im Sinne des Artikels 1 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie (EU) 2015/1535 des Europaischen Parlaments und des Rates vom 9. September 2015 uber ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der technischen Vorschriften und der Vorschriften fur die Dienste der Informationsgesellschaft (ABl. L 241 vom 17.9.2015, S. 1), die
1. es als Hauptzweck ausschliesslich oder zumindest auch verfolgen, eine grosse Menge an von Dritten hochgeladenen urheberrechtlich geschutzten Inhalten zu speichern und offentlich zuganglich zu machen,
2. die Inhalte im Sinne der Nummer 1 organisieren,
3. die Inhalte im Sinne der Nummer 1 zum Zweck der Gewinnerzielung bewerben und
4. mit Online-Inhaltediensten um dieselben Zielgruppen konkurrieren.

(2) Startup-Diensteanbieter sind Diensteanbieter mit einem jahrlichen Umsatz innerhalb der Europaischen Union von bis zu 10 Millionen Euro, deren Dienste der Offentlichkeit in der Europaischen Union seit weniger als drei Jahren zur Verfugung stehen.

(3) Kleine Diensteanbieter sind Diensteanbieter mit einem jahrlichen Umsatz innerhalb der Europaischen Union von bis zu 1 Million Euro.

(4) Fur die Berechnung des Umsatzes von Startup-Diensteanbietern und kleinen Diensteanbietern ist die Empfehlung der Kommission vom 6. Mai 2003 betreffend die Definition der Kleinstunternehmen sowie der kleinen und mittleren Unternehmen anzuwenden (ABl. L 124 vom 20.5.2003, S. 36). Massgeblich ist jeweils der Umsatz des vorangegangenen Kalenderjahres.

§3 Nicht erfasste Dienste

Dieses Gesetz gilt insbesondere nicht fur
1. nicht gewinnorientierte Online-Enzyklopadien,
2. nicht gewinnorientierte bildungsbezogene oder wissenschaftliche Repositorien,
3. Entwicklungs- und Weitergabe-Plattformen fur quelloffene Software,
4. Anbieter elektronischer Kommunikationsdienste im Sinne des Artikels 2 Nummer 4 der Richtlinie (EU) 2018/1972 des Europaischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2018 uber den europaischen Kodex fur die elektronische Kommunikation (ABl. L 321 vom 17.12.2018, S. 36; L 334 vom 27.12.2019, S. 164),
5. Online-Marktplatze,
6. Cloud-Dienste, die zwischen Unternehmen erbracht werden, und
7. Cloud-Dienste, die ihren Nutzern das Hochladen von Inhalten fur den Eigengebrauch ermoglichen.

オンラインコンテンツの部分についてのサービスプロバイダーの著作権責任に関する法律

第１部　一般規定

第１条　公衆送信；サービスプロバイダーの責任

第１項　サービスプロバイダー（第２条）は、サービスの利用者によってアップロードされた、著作権の保護を受ける著作物の公衆へのアクセスを提供した場合、その著作物を公衆送信するものである。

第２項　サービスプロバイダーが、バランスの原則を考慮しつつ、その分野で用いられる高い標準を基準として、第４条及び第７から１１条の義務を果たす場合、その公衆送信について著作権の責任を負わない。ここで次の事項が特に考慮に入れられる。
第１号　サービスのタイプ、公衆及び範囲、
第２号　サービスの利用者によりアップロードされた著作物のタイプ、
第３号　義務を果たすための適切な手段の入手可能性、並びに、
第４号　第３号の手段のためにサービスプロバイダーに発生する費用。

第３項　サービスプロバイダーはテレメディア法第１０条第１文（訳注：情報の蓄積における違法行為について知らなかった場合等の免責規定）の適用を受けられない。

第４項　その主な目的が著作権侵害に協力するかそれを助長する事にあるサービスプロバイダーは第２項の適用を受けられない。

第２条　サービスプロバイダー

第１項　本法律の意味におけるサービスプロバイダーとは、次の事を行う、情報社会サービスのための技術的な規制及び規則における情報手続きに関する２０１５年９月９日の欧州指令第２０１５／１５３５号の第１条第１項ｂの意味におけるサービスの提供者である。
第１号　第３者によってアップロードされた著作権の保護を受けるコンテンツについて大量に蓄積し、公衆にアクセス可能とする事のみを主な目的とするか、少なくともそれを追求しており、
第２号　第１号の意味においてコンテンツを組織化しており、
第３号　第１号の意味においてコンテンツを利益を得る目的で求めており、かつ、
第４号　オンラインコンテンツ・サービスとそのターゲット層において競争している事。

第２項　スタートアップサービスプロバイダーとは、欧州連合内の年間売上が１千万ユーロまでで、その欧州連合における公衆サービスが提供されてから三年未満のサービスプロバイダーである。

第３項　小サービスプロバイダーとは、欧州連合内の年間売上が百万ユーロまでのサービスプロバイダーである。

第４項　スタートアップサービスプロバイダー及び小サービスプロバイダーの売上の計算のため、小企業並びに中小企業の定義に関する２００３年５月６日の欧州委員会勧告が適用される。その都度去年のカレンダー年の売上が基準となる。

第３条　含まれないサービス

この法律は次のものには適用されない。
第１号　非営利目的のオンライン百科事典、
第２号　非営利目的の教育関連又は研究用リポジトリ、
第３号　オープンソースソフトウェアのための開発及び頒布プラットフォーム、
第４号　欧州電子通信コードに関する欧州指令第２０１８／１９７２号の第２条第４号の意味における電子通信サービスの提供者、
第５号　オンラインマーケットプレース、
第６号　企業間で提供されるクラウドサービス、
第７号　利用者自身の利用のために利用者にコンテンツのアップロードを可能としているクラウドサービス。

　この部分で細々と規制対象となるサービスプロバイダーの定義をしているが、通常のクラウドサービスなどが除かれていて、規制を緩くするために中小サービスプロバイダーの定義もあるので、この法律の主なターゲットはアメリカの大手ＳＮＳプラットフォーマーという事になるだろうが、実質アメリカ法で動いているアメリカの大手プラットフォーマーがドイツで法律ができたからといってそのまま素直に従うという事はないだろう。（ドイツでどの様なＳＮＳが主に使われているかはドイツの公共放送であるＡＲＤ／ＺＤＦがしているオンライン調査などが参考になると思うが、Ｙｏｕｔｕｂｅに、ＦａｃｅｂｏｏｋやＩｎｓｔａｇｒａｍなど、主だったものはアメリカの大手プラットフォーマーによるものばかりであるという状況は日本でもヨーロッパでもそれほど変わりはない。）

　その後の、サービスプロバイダーの利用契約を結ぶ努力義務についてや引用やパロディの例外等から許される利用がある事などほぼ当たり前の事だけ書かれている、第２部許される利用の第４から６条までを飛ばして、具体的な規制内容を規定している第３、４部を訳出すると、以下の様になる。

Teil 3 Unerlaubte Nutzungen

§7 Qualifizierte Blockierung

(1) Der Diensteanbieter ist nach Massgabe von §1 Absatz 2 verpflichtet, durch Sperrung oder Entfernung (Blockierung) bestmoglich sicherzustellen, dass ein Werk nicht offentlich wiedergegeben wird und hierfur auch kunftig nicht verfugbar ist, sobald der Rechtsinhaber dies verlangt und die hierfur erforderlichen Informationen zur Verfugung stellt.

(2) Massnahmen nach Absatz 1 durfen nicht dazu fuhren, dass von Nutzern hochgeladene Inhalte, deren Nutzung gesetzlich erlaubt ist oder bei denen kein Verstoss gegen das Urheberrecht vorliegt, nicht verfugbar sind. Beim Einsatz automatisierter Verfahren sind die §§9 bis 11 anzuwenden. Satz 2 ist nicht anzuwenden auf Nutzungen von Filmwerken oder Laufbildern bis zum Abschluss ihrer erstmaligen offentlichen Wiedergabe, insbesondere wahrend der zeitgleichen Ubertragung von Sportveranstaltungen, soweit der Rechtsinhaber dies vom Diensteanbieter verlangt und die hierfur erforderlichen Angaben macht.

(3) Der Diensteanbieter informiert den Nutzer sofort uber die Blockierung des von ihm hochgeladenen Inhalts und weist ihn auf das Recht hin, nach §14 Beschwerde einzulegen.

(4) Startup-Diensteanbieter (§2 Absatz 2) sind nicht nach Absatz 1 verpflichtet, solange die durchschnittliche monatliche Anzahl unterschiedlicher Besucher der Internetseiten des Dienstes 5 Millionen nicht ubersteigt.

(5) Es wird widerleglich vermutet, dass kleine Diensteanbieter (§2 Absatz 3) im Hinblick auf den Grundsatz der Verhaltnismassigkeit nicht nach Absatz 1 verpflichtet sind.

§8 Einfache Blockierung

(1) Der Diensteanbieter ist nach Massgabe von §1 Absatz 2 verpflichtet, die offentliche Wiedergabe eines Werkes durch Blockierung zu beenden, sobald der Rechtsinhaber dies verlangt und einen hinreichend begrundeten Hinweis auf die unerlaubte offentliche Wiedergabe des Werkes gibt.

(2) §7 Absatz 2 Satz 1 und Absatz 3 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Zur Blockierung kunftiger unerlaubter Nutzungen des Werkes ist der Diensteanbieter nach Massgabe von §7 erst verpflichtet, nachdem der Rechtsinhaber die hierfur erforderlichen Informationen zur Verfugung stellt.

Teil 4 Mutmasslich erlaubte Nutzungen

§9 Offentliche Wiedergabe mutmasslich erlaubter Nutzungen

(1) Um unverhaltnismassige Blockierungen beim Einsatz automatisierter Verfahren zu vermeiden, sind mutmasslich erlaubte Nutzungen bis zum Abschluss eines Beschwerdeverfahrens (§14) offentlich wiederzugeben.

(2) Fur nutzergenerierte Inhalte, die
1. weniger als die Halfte eines Werkes eines Dritten oder mehrerer Werke Dritter enthalten,
2. die Werkteile nach Nummer 1 mit anderem Inhalt kombinieren und
3. Werke Dritter nur geringfugig nutzen (§10) oder als gesetzlich erlaubt gekennzeichnet sind (§11),
wird widerleglich vermutet, dass ihre Nutzung nach §5 gesetzlich erlaubt ist (mutmaslich erlaubte Nutzungen). Abbildungen durfen nach Massgabe von §§10 und 11 vollstandig verwendet werden.

(3) Der Diensteanbieter informiert den Rechtsinhaber sofort uber die offentliche Wiedergabe und weist ihn auf das Recht hin, nach §14 Beschwerde einzulegen, um die Vermutung nach Absatz 2 uberprufen zu lassen.

§10 Geringfugige Nutzungen

Die folgenden Nutzungen von Werken Dritter gelten als geringfugig im Sinne des §9 Absatz 2 Satz 1 Nummer 3, sofern sie nicht zu kommerziellen Zwecken oder nur zur Erzielung unerheblicher Einnahmen dienen:
1. Nutzungen bis zu 15 Sekunden je eines Filmwerkes oder Laufbildes,
2. Nutzungen bis zu 15 Sekunden je einer Tonspur,
3. Nutzungen bis zu 160 Zeichen je eines Textes und
4. Nutzungen bis zu 125 Kilobyte je eines Lichtbildwerkes, Lichtbildes oder einer Grafik.

§11 Kennzeichnung als erlaubte Nutzung

(1) Soll ein nutzergenerierter Inhalt beim Hochladen automatisiert blockiert werden und handelt es sich nicht um eine geringfugige Nutzung nach §10, so ist der Diensteanbieter verpflichtet,
1. den Nutzer uber das Blockierverlangen des Rechtsinhabers zu informieren,
2. den Nutzer zugleich mit der Information nach Nummer 1 auf die Erforderlichkeit einer gesetzlichen Erlaubnis nach §5 fur eine offentliche Wiedergabe hinzuweisen und
3. es dem Nutzer zu ermoglichen, die Nutzung als nach §5 gesetzlich erlaubt zu kennzeichnen.

(2) Soll ein nutzergenerierter Inhalt erst nach dem Hochladen automatisiert blockiert werden, so findet Absatz 1 mit der Massgabe Anwendung, dass der Inhalt auch ohne Vorliegen einer Kennzeichnung nach Absatz 1 Nummer 3 fur 48 Stunden als mutmasslich erlaubt gilt.

§12 Vergutung durch Diensteanbieter; Verantwortlichkeit

(1) Fur die offentliche Wiedergabe mutmasslich erlaubter Nutzungen nach den §§9 bis 11 hat der Diensteanbieter dem Urheber eine angemessene Vergutung zu zahlen. §5 Absatz 2 Satz 2 bis 4 ist entsprechend anzuwenden.

(2) Fur die offentliche Wiedergabe mutmasslich erlaubter Nutzungen nach den §§9 bis 11 ist der Diensteanbieter bis zum Abschluss eines Beschwerdeverfahrens, langstens aber bis zum Ablauf der Frist zur Entscheidung uber die Beschwerde (§14 Absatz 3 Nummer 3) urheberrechtlich nicht verantwortlich. Nach der Entscheidung uber die Beschwerde haftet der Diensteanbieter nur dann urheberrechtlich auf Schadensersatz, wenn er bei der Durchfuhrung des Beschwerdeverfahrens schuldhaft gegen die Pflichten nach §14 verstossen hat; Anspruche auf Unterlassung und Beseitigung bleiben unberuhrt.

(3) Im Falle einer geringfugigen Nutzung (§10) ist der Nutzer fur die offentliche Wiedergabe mutmasslich erlaubter Nutzungen bis zum Abschluss eines Beschwerdeverfahrens nach §14 urheberrechtlich nicht verantwortlich.

第３部　許されない利用

第７条　特別ブロック

第１項　サービスプロバイダーは、著作権者がそれを要求し、そのために求められる情報を提供したらすぐに、第１条第２項の基準に基づき、遮断又は削除（ブロック）により、著作物が公衆送信されず、このために将来にも入手不可とする事をできる限り確保する義務を負う。

第２項　第１項の手段は、その利用が法的に許されているか、そこで何ら著作権に対する侵害のない、ユーザーによりアップロードされたコンテンツを入手不能とする事があってはならない。自動プロセスの導入においては第９から１１条が適用される。第２文は、著作権者がサービスプロバイダーについてそれを要求し、そのために必要な届け出をする限り、その最初の公衆送信の終了まで、特にスポーツ行事の中継の間は、映画作品又は動画の利用には適用されない。

第３項　サービスプロバイダーは、利用者がアップロードしたコンテンツのブロックについてその利用者にすぐに知らせ、第１４条の異議を申し立てる権利について教える。（訳注：その翻訳は省略するが、第１４条はサービスプロバイダーが提供する内部異議手続きについて規定している。）

第４項　スタートアップサービスプロバイダー（第２条第２項）は、サービスのインターネットサイトの月平均の個別訪問者数が５百万を超えない場合、第１項の義務を負わない。

第５項　小サービスプロバイダー（第２条第３項）はバランスの原則を考慮して第１項の義務を負わないと反証可能なものとして推定される。

第８条　単純ブロック

第１項　サービスプロバイダーは、著作権者がそれを要求し、著作物の許されない公衆送信について十分な根拠とともに警告を与えたらすぐに、第１条第２項の基準に基づき、ブロックにより、その著作物の公衆送信を止める義務を負う。

第２項　第７条第２項第１文及び第３文が準用される。

第３項　サービスプロバイダーは、著作権者がそのために求められる情報を提供した後は、第７条の基準に基づき、まず、著作物の将来的な許されない利用について義務を負う。

第４部　推定の許される利用

第９条　推定の許される利用の公衆送信

第１項　自動プロセスの導入におけるバランスを欠いたブロックを避けるため、推定の許される利用は異議手続き（第１４条）の終了まで公衆送信される。

第２項　以下の利用者作成コンテンツについて、その利用は、第５条（訳注：上で省略したが、引用やパロディ等法的に許される利用に関する条項）に従い、法的に許される（推定の許される利用）。画像は第１０及び１１条の基準に基づき完全に利用され得る。
第１号　第３者の著作物又は第３者の複数の著作物の半分より少ない部分を含み、
第２号　第１号の著作物の部分は他のコンテンツと組み合わされており、かつ、
第３号　第３者の著作物をわずかに用いている（第１０条）か、法的に許されているとして表示されるもの。

第３項　サービスプロバイダーは、公衆送信についてすぐに権利者に通知し、第２項の推定を確かめるために、第１４条により異議を提出する権利がある事を教える。

第１０条　僅かな利用

以下の第３者の著作物の利用は、それが商業的な目的でないか、些細な収入を得るためのみに用いられる限り、第９条第２項第１文第３号の意味において、僅かなものである。
第１号　映画作品又は動画ごとに１５秒までの利用、
第２号　音の作品ごとに１５秒までの利用、
第３号　文章ごとに１６０字までの利用、及び、
第４号　写真作品、写真又は絵ごとに１２５キロバイトまでの利用。

第１１条　許される利用としての表示

第１項　利用者作成コンテンツはアップロードにおいて自動的にブロックされるが、それは第１０条の僅かな利用を扱わず、そこでサービスプロバイダーは以下の義務を負う。
第１号　利用者に著作権者のブロック要求について知らせる事、
第２号　第１号の情報と同時に、公衆送信のために、第５条に従い法的に許される場合に求められる事について教える事、
第３号　その利用が第５条に従い法的に許されたものである事を表示する事を利用者に可能とする事。

第２項　利用者作成コンテンツはまずアップロード後に自動的にブロックされるが、そこで第１項について、その手段の適用において、そのコンテンツは第１項第３号の表示のついていない場合でも４８時間は推定として許されるものとされる。

第１２条　サービスプロバイダーによる補償；責任

第１項　第９から１１条の推定の許される利用についてサービスプロバイダーは著作権者に適切な補償を支払う。第５条第２項第２から４文が準用される。

第２項　第９から１１条の推定の許される利用の公衆送信について、サービスプロバイダーは異議手続きの終了まで、最長で異議の決定に関する期間の満了（第１４条第３項第３号）まで、著作権の責任を負わない。異議についての決定の後、異議手続きの遂行において第１４条の義務に対して故意又は過失により違反した場合にのみ、サービスプロバイダーは著作権の責任を負う；差し止め及び除去請求は影響されない。

第３項　僅かな利用（第１０条）の場合において、利用者は第１４条の異議手続きの終了まで推定の許された利用の公衆送信について著作権の責任を負わない。

　合わせて、図そのものの翻訳はしないが、この図の印だけでもおおよその事は分かると思うので、ドイツ法務省の法改正に関するリリースに掲載されているＦＡＱ(pdf)の付録の概要図もここに載せておく。

　要するに、この法律は、サービスプロバイダーへの規制として、第７条で権利者の要求に基づく将来的な繰り返しい対する抑止を含む特別ブロックを、第８条で同じく権利者の要求に基づくがより簡単な単純ブロックを、第９から１１条で僅かな利用を認める自動プロセスによるブロックを規定しているのだが、かなり細かな事まで法律で規定してサービスプロバイダーに求めており、上でも書いた通り、この法律の主なターゲットだろうアメリカの大手ＳＮＳプラットフォーマーがこの様な規制に対してそのまま素直に従うとは到底思えない。（Spiegel.deの記事で、幾つかのプラットフォーマーへの質問がされているが、変更についての具体的な回答はほぼ得られていない。）

　新欧州著作権指令第２０１９／７９０号（第４０８回参照）に従い、例外なども考慮して何かしら妥協案を作って行くと、このドイツ法の条文の様になるだろうが、どこまで意味があるのか非常に怪しく、ドイツの権利者団体がこの規制をアメリカの大手プラットフォーマーにごり押ししようとすれば、かえってその全管理コンテンツへのアクセスを遮断するといった危惧されていた所の著作権検閲に近い状態になる事も考えられるし、また、真面目に従おうとするドイツ国内のネット企業があれば、かえってその通常の発展を阻害するのではないかと思えるのである。

　ドイツでは過去音楽の著作権管理団体のＧＥＭＡとＧｏｏｇｌｅ・Ｙｏｕｔｕｂｅが長年争って最終的に２０１６年に和解したという事があったが（kyodonewsprwire.jpの記事参照）、この法律は、既に８月１日から施行されているが、すぐに大きな変化があるという事もなく、結局、今までの様に当事者間で実質的に契約によって何らかの解決が図られる過程において余計な紛争と遅延をもたらすだけのものに、欧州連合当局からドイツ当局までその机上の空論によって生み出された画餅に終わるのではないかと私は予想している。

　ドイツは期限までに真面目に法制化したが、eureporter.coの記事などにもなっている様に、欧州連合加盟国の内２０カ国以上という大多数の国で指令の国内法制化が遅れているという状況もまた、この問題の難しさを浮き彫りにしているだろう。

　また、この新欧州著作権指令のアップロード抑止義務を規定する第１７条に対してポーランドが欧州司法裁判所に無効を訴えているが、この７月１５日に訴えを却下すべきとの法務官意見が出されている通り（euractiv.comの記事、欧州司法裁ＨＰの法務官意見参照）、今の所、欧州司法裁がこの新欧州著作権指令のこの条文を無効と判断する可能性は低いのではないかと思う。

（２）拡大集中ライセンス

　日本でも今年議論される様なので、合わせて紹介しておくと、今回のドイツの法改正は、著作権管理団体法（同じくドイツの官報１(pdf)及びインターネット法令サイトの条文ページ２参照）に、以下の様な拡大集中ライセンスに関する第２部第５章を入れている。

Abschnitt 5 Kollektive Lizenzen mit erweiterter Wirkung

§51 Kollektive Lizenzen mit erweiterter Wirkung

(1) Schliesst eine Verwertungsgesellschaft einen Vertrag uber die Nutzung ihres Repertoires, so kann sie nach Massgabe dieses Abschnitts entsprechende Nutzungsrechte auch am Werk eines Aussenstehenden (§7a) einraumen.

(2) Der Aussenstehende kann der Rechtseinraumung nach Absatz 1 jederzeit gegenuber der Verwertungsgesellschaft widersprechen.

(3) In Bezug auf die Rechtseinraumung hat der Aussenstehende im Verhaltnis zur Verwertungsgesellschaft die gleichen Rechte und Pflichten wie bei einer Wahrnehmung auf vertraglicher Grundlage.

§51a Wirksamkeit der Rechtseinraumung und dauerhafte Information

(1) Die Einraumung von Rechten am Werk eines Aussenstehenden ist unter folgenden Voraussetzungen wirksam:
1. die Verwertungsgesellschaft ist reprasentativ (§51b),
2. die Einholung der Nutzungserlaubnis von allen betroffenen Aussenstehenden durch den Nutzer oder die Verwertungsgesellschaft ist unzumutbar,
3. die Rechtseinraumung beschrankt sich auf Nutzungen im Inland,
4. die Verwertungsgesellschaft informiert wahrend einer angemessen Frist von mindestens drei Monaten vor der Rechtseinraumung auf ihrer Internetseite
a) daruber, dass sie in der Lage ist, kollektive Lizenzen mit erweiterter Wirkung zu erteilen,
b) uber die Wirkungen kollektiver Lizenzen mit erweiterter Wirkung fur Aussenstehende,
c) uber die Nutzungsarten, Werkarten und Gruppen von Rechtsinhabern, die in die kollektiven Lizenzen mit erweiterter Wirkung einbezogen werden sollen,
d) uber das Recht der Aussenstehenden zum Widerspruch,
5. der Aussenstehende hat innerhalb der in Nummer 4 bestimmten Frist der Rechtseinraumung nicht widersprochen.

(2) Die Verwertungsgesellschaft stellt die Informationen gemass Absatz 1 Nummer 4 dauerhaft auf ihrer Internetseite zur Verfugung.

§51b Reprasentativitat der Verwertungsgesellschaft

(1) Eine Verwertungsgesellschaft ist reprasentativ, wenn sie fur eine ausreichend grosse Zahl von Rechtsinhabern Rechte, die Gegenstand der kollektiven Lizenz sein sollen, auf vertraglicher Grundlage wahrnimmt.

(2) Nimmt nur eine Verwertungsgesellschaft, der eine Erlaubnis (§77) erteilt wurde, Rechte nach Absatz 1 wahr, so wird widerleglich vermutet, dass sie reprasentativ ist.

§52 Kollektive Lizenzen mit erweiterter Wirkung fur nicht verfugbare Werke

(1) Schliesst eine Verwertungsgesellschaft einen Vertrag uber Nutzungen von Werken ihres Repertoires, die nicht verfugbar sind (§52b), mit einer inlandischen Kulturerbe-Einrichtung (§60d des Urheberrechtsgesetzes), so hat sie entsprechende Nutzungsrechte nach Massgabe der nachfolgenden Bestimmungen auch am Werk eines Aussenstehenden (§7a) einzuraumen.

(2) Der Aussenstehende kann der Rechtseinraumung jederzeit gegenuber dem Amt der Europaischen Union fur geistiges Eigentum widersprechen.

(3) In Bezug auf die Rechtseinraumung hat der Aussenstehende im Verhaltnis zur Verwertungsgesellschaft die gleichen Rechte und Pflichten wie bei einer Wahrnehmung auf vertraglicher Grundlage.

§52a Wirksamkeit der Rechtseinraumung und dauerhafte Information bei nicht verfugbaren Werken

(1) Die Einraumung von Rechten am Werk eines Aussenstehenden nach §52 ist unter folgenden Voraussetzungen wirksam:
1. die Verwertungsgesellschaft ist reprasentativ (§51b),
2. die Rechtseinraumung beschrankt sich auf die Vervielfaltigung, Verbreitung, offentliche Zuganglichmachung und sonstige offentliche Wiedergabe zu nicht kommerziellen Zwecken,
3. das betreffende Werk befindet sich im Bestand der Kulturerbe-Einrichtung,
4. die Verwertungsgesellschaft informiert sechs Monate vor Beginn der Rechtseinraumung im Online-Portal des Amtes der Europaischen Union fur geistiges Eigentum uber
a) das betreffende Werk,
b) die Vertragsparteien, die betroffenen Nutzungsrechte, deren Geltungsbereich,
c) das Recht des Ausenstehenden zum Widerspruch,
5. der Ausenstehende hat innerhalb der in Nummer 4 bestimmten Frist der Rechtseinraumung nicht widersprochen.

Die Einraumung des Rechts der Vervielfaltigung ist abweichend von Satz 1 Nummer 5 bereits mit Beginn der Bekanntgabe der Informationen im Online-Portal des Amtes der Europaischen Union fur geistiges Eigentum zulassig.

(2) Die Verwertungsgesellschaft belasst die Informationen gemass Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 dauerhaft im Online-Portal des Amtes der Europaischen Union fur geistiges Eigentum.

§52b Nicht verfugbare Werke

(1) Nicht verfugbar ist ein Werk, das der Allgemeinheit auf keinem ublichen Vertriebsweg in einer vollstandigen Fassung angeboten wird.

(2) Es wird unwiderleglich vermutet, dass ein Werk nicht verfugbar ist, wenn die Kulturerbe-Einrichtung zeitnah vor der Information gemass §52a Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 mit einem vertretbaren Aufwand, aber ohne Erfolg versucht hat, Angebote nach Massgabe des Absatzes 1 zu ermitteln.

(3) Werke, die in Buchern, Fachzeitschriften, Zeitungen, Zeitschriften oder in anderen verlegten Schriften veroffentlicht wurden, sind uber die Anforderungen von Absatz 1 hinaus nur dann nicht verfugbar, wenn sie ausserdem mindestens 30 Jahre vor Beginn der Bekanntgabe der Informationen gemass §52a Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 letztmalig veroffentlicht wurden.

...

第５章　拡大された効力の集中ライセンス

第５１条　拡大された効力の集中ライセンス

第１項　著作権管理団体はその管理対象の利用について契約を結ぶが、そこで本章の基準に基づき外部者（第７ａ条）の著作物の同様の利用についても認める事ができる。

第２項　外部者は第１項の権利認可について著作権管理団体にいつでも異議を申し立てる事ができる。

第３項　権利認可に関して、外部者は著作権管理団体との関係で契約を基本とする管理等において同じ権利及び義務を有する。

第５１ａ条　権利認可の有効性及び継続的な情報提供

第１項　外部者の著作物に関する権利の認可は以下の前提の下で有効である：
第１号　著作権管理団体が代表性を有する事（第５１ｂ条）、
第２号　利用者又は著作権管理団体による、関係する全ての外部者の利用認可の入手が推定され得ない事、
第３号　権利認可が国内における利用に限定される事、
第４号　著作権管理団体が権利認可の前に少なくとも３ヶ月の適切な期間そのインターネットサイトにおいて以下の事について知らせる事、
ａ）著作権管理団体が拡大された効力の集中ライセンス許諾する地位にある事について、
ｂ）外部者に対する拡大された効力の集中ライセンスの効力について、
ｃ）拡大された効力の集中ライセンスに含まれる利用の種類、著作物の種類及び権利者のグループについて、
ｄ）外部者の異議申し立ての権利について、
第５号　外部者が第４号に定められた期間中に権利認可に異議を申し立てなかった事。

第２項　著作権管理団体は第１項に従い情報を継続的にそのインターネットサイトに掲載する。

第５１ｂ条　著作権管理団体の代表性

第１項　著作権管理団体は、十分多数の権利者について集中ライセンスの対象となる権利を契約を基本として管理している場合、代表性を有する。

第２項　許可（第７７条）を受けた著作権管理団体のみが第１項の権利を管理し、そこでその著作権管理団体は代表性を有すると反証可能なものとして推定される。

第５２条　入手不可能な著作物のための拡大された効力の集中ライセンス

第１項　著作権管理団体は、国内の文化遺産機関（著作権法の第６０ｄ条）と、入手不可能となった（第５２ｂ条）、その管理対象の著作物の利用について契約を結ぶが、そこで以下の規定の基準に基づき同様の利用権を外部者の著作物にも認める。

第２項　外部者は第１項の権利認可について欧州連合知的財産庁にいつでも異議を申し立てる事ができる。

第３項　権利認可に関して、外部者は著作権管理団体との関係で契約を基本とする管理等において同じ権利及び義務を有する。

第５２ａ条　入手不可能な著作物における権利認可の有効性及び継続的な情報提供

第１項　第５２条の外部者の著作物に関する権利の認可は以下の前提の下で有効である：
第１号　著作権管理団体が代表性を有する事（第５１ｂ条）、
第２号　権利認可が非営利目的の複製、頒布、公衆送信可能化及びその他の公衆送信に限定される事、
第３号　対象の著作物が文化遺産機関に所蔵されている事、
第４号　著作権管理団体が権利認可の開始の６ヶ月欧州連合知的財産庁のオンラインポータルにおいて以下の事について知らせる事、
ａ）対象の著作物について、
ｂ）契約当事者、対象の利用権、その通用範囲について、
ｃ）外部者の異議申し立ての権利について、
第５号　外部者が第４号に定められた期間中に権利認可に異議を申し立てなかった事。

複製権の認可は第１文第５号に関わらず欧州連合知的財産庁のオンラインポータルにおける情報の通知の開始とともに許される。

第２項　著作権管理団体は第１項第１文第４号に従い欧州連合知的財産庁のオンラインポータルに継続的に情報を残す。

第５２ｂ条　入手不可能な著作物

第１項　一般的に通常の流通経路において完全な形で提供されていない著作物は入手不可能なものである。

第２項　文化遺産機関が第５２ａ条第１項第１文第４号に従う情報のすぐ前に第１項の基準に基づく提供について合理的な費用を掛けて調査したが成功しなかった場合、著作物が入手不可能なものである事は反証不可能なものとして推定される。

第３項　本、専門誌、新聞、雑誌又は他の刊行物に公開された著作物は、第５２ａ条第１項第１文に従う情報の通知の開始の前にさらに少なくとも３０年前に最後に公開されたものである場合にのみ、第１項の要件を超えて入手不可能なものである。

（以下略。）

　拡大集中ライセンスについては、この８月５日の今年度初回の文化庁・著作権分科会・基本政策小委員会の参考資料５いわゆる拡大集中許諾制度の概要等について(pdf)や、少し前の１月２２日の知財本部の第６回デジタル時代における著作権制度・関連政策の在り方検討タスクフォースの資料２－１デジタル時代における著作物の利用円滑化方策について(pdf)などが参考になると思うが、ドイツの条文からも分かる様に、要するに、それぞれのタイプの著作物について代表的な著作権管理団体が外部者・非構成員・アウトサイダーの著作物についてもオプトアウトを認めながら許諾可能とするものである。

　また、細かな話だが、ついでに触れておくと、入手不可能な著作物について、文化遺産機関が対応する著作権管理団体がない場合でも複製等が可能である事について著作権法にも第６１ｄ条以下の法改正が入っており、２０１３年の法改正で導入された著作権法の孤児作品に関する第６１条も残り、２０１３年当時の著作権管理法に１３ｄ条という形で入った絶版作品に関する規定が、２０１６年５月２４日の著作権管理団体法への改正で第２部第５章とされ、今回の法改正で上の第２部第５章に改正されている。（２０１３年の法改正について第２９５回参照、また、ドイツのインターネット法令サイトの著作権管理者団体法の条文ページ２、著作権法の条文ページ３、２０１６年５月２４日の法改正を掲載する官報２(pdf)も参照。）

　第４０８回ではその部分について触れなかったが、この拡大集中ライセンスも、新欧州著作権指令の第１２条に書かれているものであり、その導入は義務とされていないが、ドイツは国内法に取り入れたものである。

　日本でも拡大集中ライセンスについて議論する事に何ら問題はないと思うが、今も著作権管理事業が監督官庁であるドイツ特許商標庁の許可制になっていて、主な著作物について法定独占が実質的に続いているドイツであれば（ドイツ特許商標庁の監督説明ページ及び著作権管理団体一覧参照。この様な法定独占自体問題があると思うが、その話はここではおく）、外部の権利者のライセンスコストを著作権管理団体に転嫁するのは一応の合理性があると思うが、もはや法定独占はなく、歴史的経緯から来る音楽著作権の寡占状態をどの様に評価すべきかという点で本質的な問題を抱えるＪＡＳＲＡＣの様な団体を除けば、各著作権管理団体の組織率・管理率は総じて高いとは言えない今の日本の状況において（上でリンクを張った文化庁や知財本部の資料、文化庁の著作権管理事業説明ページ参照）、どこまで拡大集中ライセンスが意味を持ち得るか私は甚だ疑問である。

　新欧州著作権指令に含まれているので、欧州を中心に今後拡大集中ライセンスを取り入れる国が増えるのではないかと思うが、単に外国で例があるからといって形だけ真似をして法律を作っても意味はないので、日本では国内の現状を正しく踏まえた議論をしてもらいたいと思っている。

（２０２１年８月１０日の追記：幾つか誤記を直した。）

第４４１回：可決・成立したドイツ著作権法改正におけるパロディに関する権利制限の条文の変遷

　第４３９回で取り上げた著作権法改正案が５月２５日の参議院文教委員会で全会一致で可決され、５月２６日の本会議で可決・成立した。この間に、第４３０回で紹介した、パロディに関する権利制限を含むドイツ著作権法改正案（正式名称は「デジタル統一市場の要請に著作権法を適応するための著作権法改正案」）が、５月２０日にドイツ連邦議会で可決され、５月２８日にドイツ連邦参議院でも異議が出される事はなく成立し、６月４日に公布されているので、ここで、その条文の変遷について少し書いておきたいと思う。（以下、参考リンクは全てドイツ語。ドイツ連邦議会のリリース１、ドイツ連邦参議院のリリース１、ドイツ法務省の法改正に関するリリース、ドイツの法改正掲載官報(pdf)参照。）

　ここで、パロディに関する権利制限の条文は、２０２１年２月のドイツ政府の閣議決定・法案提出時（ドイツ法務省の著作権法改正案の閣議決定に関するリリース、提出時著作権法改正案(pdf)参照）に（以下、翻訳は全て拙訳）、

§51a Karikatur, Parodie und Pastiche

Zulassig ist die Vervielfaltigung, die Verbreitung und die offentliche Wiedergabe eines veroffentlichten Werkes zum Zweck der Karikatur, der Parodie und des Pastiches, sofern die Nutzung in ihrem Umfang durch den besonderen Zweck gerechtfertigt ist. Die Befugnis nach Satz1 umfasst die Nutzung einer Abbildung oder sonstigen Vervielfaltigung des genutzten Werkes, auch wenn diese selbst durch ein Urheberrecht oder ein verwandtes Schutzrecht geschutzt ist.

第５１ａ条　風刺、パロディ及びパスティーシュ

　風刺、パロディ及びパスティーシュの目的のための公開された著作物の複製、頒布及び公衆送信は、その利用がその範囲において特別な目的によって正当化される限りにおいて、許される。第１文の権限は、それ自体が著作権又は著作隣接権によって保護されない場合でも、利用著作物の模写又はその他の複製の利用にも及ぶ。

と、妙な限定が追加されていたのだが（下線部が検討案と比較した時の追加部分）、最終的に、第４３０回で取り上げた、法案提出前の去年の検討案の形で可決・成立している（法改正として見た時にはこの部分が全部追加）。

§51a Karikatur, Parodie und Pastiche

Zulassig ist die Vervielfaltigung, die Verbreitung und die offentliche Wiedergabe eines veroffentlichten Werkes zum Zweck der Karikatur, der Parodie und des Pastiches. Die Befugnis nach Satz 1 umfasst die Nutzung einer Abbildung oder sonstigen Vervielfaltigung des genutzten Werkes, auch wenn diese selbst durch ein Urheberrecht oder ein verwandtes Schutzrecht geschutzt ist.

第５１ａ条　風刺、パロディ及びパスティーシュ

　風刺、パロディ及びパスティーシュの目的のための公開された著作物の複製、頒布及び公衆送信は許される。第１文の権限は、それ自体が著作権又は著作隣接権によって保護されない場合でも、利用著作物の模写又はその他の複製の利用にも及ぶ。

　パロディの権利制限について権利者団体などから反対があったため、ドイツ政府としては多少限定を加える事を考えたのだろうが、ドイツ連邦議会の法務委員会の報告書１(pdf)に、

Zu Nummer 15 (§51a UrhG-E - Karikatur, Parodie und Pastiche)

Mit der Streichung des Satzteiles "sofern die Nutzung in ihrem Umfang durch den besonderen Zweck gerechtfertigt ist" reagiert der Ausschuss auf Bedenken, dass die Regelung gegen die Massgaben des Unionsrechts verstosen konnte, denn Artikel 5 Absatz 3 Buchstabe k InfoSoc-RL (also die europarechtliche gesetzliche Erlaubnis "fur die Nutzung zum Zwecke von Karikaturen, Parodien oder Pastiches") enthalt keine entsprechende Formulierung. Dessen ungeachtet muss sich der Umfang gesetzlich erlaubter Nutzungen stets im Rahmen dessen bewegen, was zur Erreichung des jeweiligen Zweckes gerechtfertigt ist. Die ausdruckliche Hervorhebung dieses allgemeinen Grundsatzes ist daher nicht erforderlich.

１５番について（著作権法改正案第５１ａ条　風刺、パロディ及びパスティーシュ）

「その利用がその範囲において特別な目的によって正当化される限りにおいて」という部分の文章の削除により、この規則が欧州連合法の基準に抵触し得るという考えに対処する、すなわち、情報社会指令第５条第３項ｋ（「風刺、パロディまたはパスティーシュのため」の欧州における法的許可である）はその様な定式化を含んでいない。それぞれの目的の達成において何が正当化されるかに関わらず、法的に許される利用の範囲は常にその余地の中で展開されなければならないものである。ここでのこの一般的な原則の明示の強調は必要ない。

と書かれている様に、変な限定解釈を生みかねない部分を削除した事は正しい判断と私も思う。

　第４３０回でも書いた通り、この著作権法改正には、テキスト及びデータマイニングに関する権利制限の導入や時事記事保護法の条文の新欧州著作権指令への適応、サービスプロバイダー著作権責任法（正式名称は「オンラインコンテンツ部分のサービスプロバイダーの著作権法上の責任に関する法律」）も含まれている。２０２１年８月１日に施行されるサービスプロバイダー著作権責任法の部分を除き、他の部分は６月７日施行で、はに施行されているが、これも運用次第であって、今後もその運用を見て行くべきだろう。

　前にも書いた通り、今回の著作権法改正に含まれる時事記事保護法の条文ほぼ新欧州著作権指令への条文合わせと詳細化で、これでドイツにおけるグーグルニュースを巡る状況が大きく変わるとはあまり思えないのだが、法改正があると何かとざわつくのは東西を問わず人間の性の様で、この問題を巡って欧州全体でまたしばらく期間混沌とした状況が続くのだろうとも思っている。（ある程度全体的に状況の推移が見えて来た所でまた紹介したいと思っているが、最近、ドイツで、例えば、フェースブックが出版社から無料利用の許可を得たり（heise.deの記事参照）、時事出版社協会が対応戦略の検討を呼びかけたり（rsw.beck.deの記事参照）、連邦カルテル庁がグーグルニュースショーケースについて調査を開始したり（ドイツ連邦カルテル庁のリリース参照）といった事が話題になっている。）

　そして、今回のドイツの著作権法改正で最も喧々諤々議論されたのは、新欧州著作権指令の第１７条に対応するためのサービスプロバイダー著作権責任法についてだが、基本的にほぼ閣議決定時の形で通っている。これも余計な混乱を招くだけなのではないかと私は見ているが、このサービスプロバイダー著作権責任法についてはそれだけでかなり長くなると思うので回を分けて書きたいと思う。

　最後に、ドイツでは、特許法改正も、６月１０日ドイツ連邦議会、６月２５日にドイツ連邦参議院を通って成立いるので（ドイツ連邦議会のリリース２、ドイツ連邦参議院のリリース２参照、すぐに署名・公布されると思うが現在未公布）、ついでに少し紹介しておく。

　この特許法改正で一番議論になっていたのは、特許権侵害の差し止めを規定するドイツ特許法第１３９条第１項に対する改正で、これは、２０２０年１０月の閣議決定・法案提出時の特許法改正案(pdf)で（ドイツ法務省の特許法改正案閣議決定に関するリリース参照）、

§139
(1) Wer entgegen den §§9 bis 13 eine patentierte Erfindung benutzt, kann von dem Verletzten bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht. Der Anspruch ist ausgeschlossen, soweit die Inanspruchnahme aufgrund der besonderen Umstande des Einzelfalls fur den Verletzer oder Dritte zu einer unverhaltnismassigen, durch das Ausschliesdlichkeitsrecht nicht gerechtfertigten Harte fuhren wurde. In diesem Fall kann der Verletzte einen Ausgleich in Geld verlangen, soweit dies angemessen erscheint. Der Schadensersatzanspruch nach Absatz 2 bleibt hiervon unberuhrt.

第１３９条
第１項　第９から１３条に対して特許を受けた発明を利用した者は、再度行う恐れがある場合に侵害を受けた者から差し止めの請求を受け得る。請求は、侵害行為が最初に行われる恐れがある場合においても生じ得る。この請求は、その要求が個別のケースの特別な事情により侵害者又は第三者にバランスを欠いた、排他的権利によって正当化されない過酷な事をもたらす場合には除かれる。この場合に、侵害を受けた者は、それが適正と見られる限りにおいて、金銭による補償を求める事ができる。第２項に基づく損害賠償請求がこれにより影響を受ける事はない。

という形で、差し止めの制限の明文化が行われようとしていたのだが（下線部が法改正案の追加部分）、ドイツ連邦議会で（ドイツ連邦議会の法務委員会の報告書２(pdf)参照）、

§139
(1) Wer entgegen den §§9 bis 13 eine patentierte Erfindung benutzt, kann von dem Verletzten bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht. Der Anspruch ist ausgeschlossen, soweit die Inanspruchnahme aufgrund der besonderen Umstande des Einzelfalls und der Gebote von Treu und Glauben fur den Verletzer oder Dritte zu einer unverhaltnismassigen, durch das Ausschliesslichkeitsrecht nicht gerechtfertigten Harte fuhren wurde. In diesem Fall kann der Verletzte einenist dem Verletzten ein angemessener Ausgleich in Geld verlangen, soweit dies angemessen erscheintzu gewahren. Der Schadensersatzanspruch nach Absatz 2 bleibt hiervon unberuhrt.

第１３９条
第１項　第９から１３条に対して特許を受けた発明を利用した者は、再度行う恐れがある場合に侵害を受けた者から差し止めの請求を受け得る。請求は、侵害行為が最初に行われる恐れがある場合においても生じ得る。この請求は、その要求が個別のケースの特別な事情及び信義則により侵害者又は第三者にバランスを欠いた、排他的権利によって正当化されない過酷な事をもたらす場合には除かれる。この場合に、侵害を受けた者は、それが適正と見られる限りにおいて、には、適正な金銭による補償を求める事ができるが与えられる。第２項に基づく損害賠償請求がこれにより影響を受ける事はない。」

と、特許権者向けにより慎重を期した記載となった（下線部がさらなる追加部分）。ドイツのこの法改正も判例の明文化であって、すぐに大きな影響が出て来るとは思えないが、特許権の差し止めの制限はまだ世界的に様々な議論がある所なので、ドイツでもなお今しばらく判例の積み重ねを待っても良かったのではないかと思えるものである。

第４３０回：パロディに関する権利制限を含むドイツ著作権法改正案

　最近の動きとして、ドイツ政府から、２つの著作権法改正案が公開されている。１つは、２０２０年１月のデジタル統一市場の要請に著作権法を適応させるための第１法改正案（ドイツ法務省のＨＰ１参照）で、もう１つが、２０２０年６月の第２法改正案（ＨＰ２参照）である。

　両方とも主として２０１９年の新欧州著作権指令（第４０８回参照）に対応するためのものであり、前者の第１法改正案(pdf)はテキスト及びデータマイニングの権利制限と時事記事保護法（第２９５回参照）の条文の新欧州著作権指令への適応（ただし、ほぼ新欧州著作権指令への条文合わせと詳細化で、これでドイツにおけるグーグルニュースを巡る状況が大きく変わるとは思えない）等が含まれ、重要なものには違いないが、ここでは、前回紹介した判例との関係で興味深い、パロディの権利制限を含む後者の第２法改正案(pdf)を取り上げる。

　この第２法改正案は以下の様なパロディに関する権利制限を導入しようとしている。（以下、翻訳は全て拙訳。）

§51a Karikatur, Parodie und Pastiche

Zulassig ist die Vervielfaltigung, die Verbreitung und die offentliche Wiedergabe eines veroffentlichten Werkes zum Zweck der Karikatur, der Parodie und des Pastiches. Die Befugnis nach Satz 1 umfasst die Nutzung einer Abbildung oder sonstigen Vervielfaltigung des genutzten Werkes, auch wenn diese selbst durch ein Urheberrecht oder ein verwandtes Schutzrecht geschutzt ist.

第５１ａ条　風刺、パロディ及びパスティーシュ

　風刺、パロディ及びパスティーシュの目的のための公開された著作物の複製、頒布及び公衆送信は許される。第１文の権限は、それ自体が著作権又は著作隣接権によって保護されない場合でも、利用著作物の模写又はその他の複製の利用にも及ぶ。

　法改正案の説明として、第６２ページに、パロディに関する権利制限の導入提案について、以下の様に書かれている。

Zu Nummer 12 (§51a UrhG-E - Karikatur, Parodie und Pastiche)

Mit dem neuen §51a UrhG-E regelt das deutsche Urheberrecht erstmals eine ausdruckliche gesetzliche Erlaubnis zum Zweck der Karikatur, der Parodie und des Pastiches. Grundlage hierfur ist Artikel 5 Absatz 3 Buchstabe k InfoSoc-RL, der eine fakultative Schrankenregelung zugunsten dieser anlehnenden Nutzungsformen enthalt. Im deutschen Recht existierte eine solche ausdruckliche Schranke bislang nicht. Nutzungen zum Zwecke der Karikatur und Parodie wurden bislang unter den Tatbestand der freien Benutzung nach §24 UrhG a.F. subsumiert.

Anlass fur diese Rechtsanderung ist zum einen, dass der EuGH in der Rechtssache Pelham ("Metall auf Metall") am 29. Juli 2019 (C-476/17, Rn. 56 ff., ECLI:EU:C:2019:624) entschieden hat, dass die Bestimmung des §24 UrhG a.F. mit dem abschliessenden Schrankenkatalog des Artikels 5 InfoSoc-RL nicht vereinbar sei. Zweifelsfrei waren und sind aber Karikaturen und Parodien in bestimmten Fallen urheberrechtlich zulassig. Eine Ausnahme zugunsten des Pastiches gab es im deutschen Recht auch unter §24 UrhG a.F. nach Auffassung des BGH bislang nicht (Urteil vom 30. April 2020, I ZR 115/16 - Metall auf Metall IV). Diese komplexe Rechtslage lost § 51a UrhG-E nunmehr auf.

Daruber hinaus verlangt Artikel 17 Absatz 7 Unterabsatz 2 Buchstabe b DSM-RL, dass sich Nutzerinnen und Nutzer von Upload-Plattformen auf Erlaubnisse zum Zwecke von Karikaturen, Parodien oder Pastiches berufen konnen mussen (siehe auch §5 Nummer 2 Urh-DaG-E). Die Mitgliedstaaten der Europaischen Union sind insoweit also zur Umsetzung verpflichtet. Auch deshalb ist es nunmehr geboten, diese gesetzlichen Erlaubnisse ausdrucklich und damit anwenderfreundlich in das UrhG zu ubernehmen.

Die Auseinandersetzung mit vorbestehenden schopferischen Leistungen, die Aufnahme von Anregungen und die gegenseitige Inspiration gehoren zum Wesen geistig-schopferischer Tatigkeit und sind ihrerseits wiederum Grundlage fur weiteres kreatives Schaffen. Zugleich ist es erforderlich, gesetzliche Bestimmungen im aktuellen sozialen Kontext zu interpretieren. Karikaturen und Parodien sind fester Bestandteil der europaischen Kultur, ebenso - wenngleich weniger prominent - der Pastiche. Aufgabe des §51a UrhG-E ist es zum einen, "klassische" Nutzungen rechtlich abzusichern, etwa die politische Karikatur in Pressemedien, eine Parodie in einer satirischen Fernsehsendung oder einen literarischen Pastiche. Zugleich konnen auch moderne Formen transformativer Nutzung urheberrechtlich geschutzter Inhalte insbesondere im digitalen Umfeld unter die Begriffe der Karikatur, Parodie oder des Pastiches gefasst werden. Artikel 17 Absatz 7 Unterabsatz 2 und ErwG 70 DSM-RL erwahnen in diesem Kontext ausdrucklich "nutzergenerierte Inhalte" (User Generated Content - UGC).

...

第１２項について（著作権法改正案第５１ａ条－風刺、パロディ及びパスティーシュ）

　新第５１ａによりドイツ著作権法は初めて風刺、パロディ及びパスティーシュの目的のための法的許可を明文で規定する事になる。その基礎は、その中の利用形式向けの任意の権利制限規則を含む、欧州情報社会著作権指令第５条第２項ｋである。ドイツ法には今までこの様な明文の権利制限規定は存在しなかった。風刺、パロディ及びパスティーシュの目的のための利用は今まで元の第２４条の自由利用の要件の下で判断されていた。

　この法改正の契機として、１つは、欧州司法裁が２０１９年７月１９日のＰｅｌｈａｍ（「Ｍｅｔａｌ　ａｕｆ　Ｍｅｔａｌ」）事件判決において、著作権法の元の第２４条の規定は欧州情報社会著作権指令第５条の限定的権利制限カタログに合致しないと判断した事がある。しかし、疑いの余地なく、風刺及びパロディは特定のケースで著作権法上許されていたし、許されている。パスティーシュ向けの例外は、ドイツ法において著作権法の元の第２４条の下においても、ドイツ最高裁の判断によれば（２０２０年４月３０日の判決、「Ｍｅｔａｌ　ａｕｆ　Ｍｅｔａｌ　Ⅳ」事件）、今までなかった事になる。この複雑な法的状況はここで著作権法改正案第５１ａ条により解決される。

　また、新欧州著作権指令第１７条第７項第２文ｂは、アップロード・プラットフォームの利用者に風刺、パロディ又はパスティースの目的のための利用が許されなくてはならない事を求めている（著作権・サービスプロバイダー法案第５条第２項も参照）。欧州連合の加盟国はその限りにおいてその実施の義務がある。そのためにも、ここで、この法的許可を明文で適用しやすい様に著作権法に取り入れる事が求められている。

　前に存在する創造的成果との対峙、刺激の取り入れ及び相互の示唆は、精神的・創造能力の本質に属するものであり、またさらなる創造的創作のための基礎となるものである。法的規定を現在の社会の文脈において解釈する事も同時に必要である。風刺及びパロディ－より目立たないかも知れないが－並びにパスティーシュは、欧州の文化の確固たる要素である。著作権法改正案第５１ａ条の目的として、１つは、報道メディアにおける政治的風刺、風刺テレビ番組におけるパロディ又は文学的パスティーシュ（文体模写）の様な「古典的」利用を法的に守る事がある。同時に、特にデジタル環境における著作権法の保護を受けるコンテンツの変形利用の現代的な形式は、風刺、パロディ又はパスティーシュの概念で包括され得るという事もある。新欧州著作権指令第１７条第７項第２文ｂ及び前文７０はこの文脈において明文で「利用者作成コンテンツ」（ユーザ・ジェネレイテッド・コンテンツ－ＵＧＣ）に言及している。

（略） 

　この説明を読むと、新欧州著作権指令を国内法に取り込まなければならないという事情もあるが、去年の欧州司法裁の判決（第４１１回参照）や、それを受けたこの２０２０年４月のドイツ最高裁の判決（第４２９回参照）で、サンプリングに関して、表現の自由に重きを置き、自由利用に関するドイツ著作権法第２４条には限界があり、今までのドイツの著作権法に関する考え方とかなり異なる判断が示された事もかなり影響を与えている事が分かる。

　上でパロディの権利制限の条文案の方を先に翻訳したが、この第２法改正案では、今の第２４条は廃止され、その前の翻案・変形利用について原則として著作権者の承諾を求めていた第２３条も、以下の様に改正される事になる。

§23 Einwilligungsbedurftige Bearbeitungen und Umgestaltungen

(1) Bearbeitungen oder andere Umgestaltungen eines Werkes, die keinen hinreichenden Abstand zum verwendeten Werk wahren, durfen nur mit Einwilligung des Urhebers veroffentlicht oder verwertet werden. Bei Werken der Musik ist der hinreichende Abstand nicht gewahrt, wenn eine Melodie erkennbar einem Werk entnommen und einem neuen Werk zugrunde gelegt wird.

(2) Handelt es sich um
1. die Verfilmung eines Werkes,
2. die Ausfuhrung von Planen und Entwurfen eines Werkes der bildenden Kunste,
3. den Nachbau eines Werkes der Baukunst oder
4. die Bearbeitung oder Umgestaltung eines Datenbankwerkes,
so bedarf bereits das Herstellen der Bearbeitung oder Umgestaltung der Einwilligung des Urhebers.

...

第２３条　承諾を必要とする翻案及び変形

第１項　利用著作物から十分離れていない、著作物の翻案又はその他の変形は、著作権者の承諾とともにのみ公開又は利用する事が許される。音楽の著作物においては、メロディが認識可能な様に著作物から取り出され、新しい著作物の基礎として置かれた場合には、十分離れていないものである。

第２項　次に関し、
１．著作物の映画化、
２．造形芸術の著作物の図面又は模型からの制作、
３．建築芸術の著作物の再建、
４．データベースの著作物の翻案又は変形、
翻案又は変形の作成はなお著作者の承諾を必要とする。

（略：第３項で、他の権利制限条項における技術的な条件のみによる変更には適用されない事を規定）

　音楽の著作物についての認識可能性の要件とサンプリングの関係は今後の判例による判断に委ねられている所もあるのだろうが、この第２法改正案が国会を通れば、ドイツでも著作権法上パロディ等についてかなり柔軟な判断がされる様になるだろう。

　合わせて少し触れておくと、上の翻訳部分でも出て来た、著作権・サービスプロバイダー法案は、オンラインコンテンツ部分のサービスプロバイダーの著作権法上の責任に関する法律案というもので、同じ第２法改正案に含まれている。

　この著作権・サービスプロバイダー法案は新欧州著作権指令の第１７条に対応するためのものだが、その第５条で、引用や風刺、パロディ等の法定の権利制限による利用が機械的にチェック不可能な利用として許されると規定しているだけでなく、その第６条で、２０秒までの動画、２０秒までの音声、１０００文字までの文章、２５０キロバイトまでの画像の非商用利用が機械的にチェック可能な利用として許されると規定するなど、法律でかなり細かく条件まで決めようとしており、非常にドイツらしいと言えばドイツらしい法案になっている。

（なお、ここでは説明を省略するが、この第２法改正案は著作権管理団体による集合ライセンスのための法改正なども含まれている。）

　上でもリンクを張った法案が公開されているドイツ法務省のホームページ（ＨＰ１、ＨＰ２）に山の様に関係者から提出された意見書が掲載されている事からも分かるように、この新欧州著作権指令に対応するための法改正案はドイツでも賛否両論が噴出している状態で、今の条文案のまま提出され、国会を通って成立する所まで行くかは何とも分からないが、新欧州著作権指令の国内法移行期限が迫る中、法改正が見送られるとも思えず、ある程度原型を保って法改正は成立するのではないかと私は見ている。

　ドイツの動きをそっくり取り入れるべきなどというつもりは私には毛頭ないが、文化の発展、新たな創作は過去の創作の積み重ねに基づいてのみ成り立つものである事、風刺やパロディが文化の重要な要素である事、風刺やパロディの持つ意味が全利用者が創作者・発信者たり得るインターネットの普及によってより重みを増している事は洋の東西を問わない事であろうし、日本でもパロディに関する権利制限を導入して、著作権法による規制を緩和した方が良いと私は常に考えている。

（２０２１年６月２３日の追記：順序を間違えていた事に気づいたので、原文と翻訳の記載箇所を入れ替えた。）

第４２９回：情報・表現の自由と著作権に関する２０２０年４月３０日のドイツ最高裁の３つの判決

　４月３０日と少し前のことになるが、第３８１回でドイツ最高裁から欧州司法裁への質問付託について、第４１１回で対応する欧州司法裁の判決について取り上げた、情報・表現の自由と著作権に関する３つの事件について、ドイツ最高裁が判決を出している。これらは欧州における著作権と情報・表現の自由の関係を示す重要な事件であると思うので、今回は、これらの判決の内容を簡単に紹介しておきたいと思う。

（１）楽曲サンプリング事件判決
　今までの事件の概要と経緯については、第３８１回と第４１１回をご覧いただければと思うが、この事件は、楽曲サンプリングが著作権侵害になるかどうか延々２０年近く争われているものである。

　今回の判決で、ドイツ最高裁は、そのリリース（ドイツ語）で、

Nunmehr hat der Bundesgerichtshof das erste Berufungsurteil aufgehoben und die Sache an das Oberlandesgericht zuruckverwiesen.

Mit der vom Oberlandesgericht gegebenen Begrundung konnen die von den Klagern geltend gemachten Anspruche weder in Bezug auf ein Herstellen noch in Bezug auf ein Inverkehrbringen von Tontragern zugesprochen werden.

ここで、ドイツ最高裁判所は最初の控訴審判決を取り消し、事件を高等裁判所に差し戻した。

高等裁判所によって与えられた理由によっては、原告の主張する請求は、レコードの製造に関しても、販売に関しても是認する事ができない。

と書いている様に、もう一度高裁に差し戻した。

　また、ドイツ最高裁の判決（ドイツ語）の最初の概要部分を訳出すると以下の様になる。

a) Die Ubernahme eines im Wege des elektronischen Kopierens (Sampling) entnommenen Audiofragments in ein neues Werk stellt eine Vervielfaltigung im Sinne des Art. 2 Buchst. c der Richtlinie 2001/29/EG und des nach dieser Vorschrift richtlinienkonform auszulegenden §85 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 UrhG dar, wenn das Audiofragment nach dem Horverstandnis eines durchschnittlichen Musikhorers in wiedererkennbarer Form ubernommen wird.

b) Das Vervielfaltigungsrecht des Tontragerherstellers gemass §85 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 UrhG kann durch das Recht zur freien Benutzung nach dem mit Blick auf die Richtlinie 2001/29/EG richtlinienkonform auszulegenden §24 Abs. 1 UrhG nur eingeschrankt werden, sofern die Voraussetzungen einer der in Art. 5 dieser Richtlinie in Bezug auf das Recht des Tontragerherstellers aus Art. 2 Buchst. c dieser Richtlinie vorgesehenen Ausnahmen oder Beschrankungen erfullt sind.

c) Der deutsche Gesetzgeber hat von der in Art. 5 Abs. 3 Buchst. k der Richtlinie 2001/29/EG vorgesehenen Moglichkeit, eine eigenstandige Schrankenregelung fur die Nutzung von Werken oder sonstigen Schutzgegenstanden zum Zwecke von Pastiches vorzusehen, keinen Gebrauch gemacht.

d) Der in den Richtlinien 2001/29/EG und 2006/115/EG vorgesehene Inhalt der Verwertungsrechte determiniert auch die im Falle ihrer Verletzung zu untersagenden Handlungsmodalitaten. Ist allein das in Art. 2 der Richtlinie 2001/29/EG und §85 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 UrhG vorgesehene Vervielfaltigungsrecht verletzt, das dem Inhaber die Handlungsmodalitaten der unmittelbaren oder mittelbaren, vorubergehenden oder dauerhaften, auf jede Art und Weise und in jeder Form ganz oder teilweise erfolgenden Vervielfaltigung vorbehalt, so darf dieser Schutz nicht uber eine Anwendung des §96 Abs. 1 UrhG in den Bereich von Handlungsmodalitaten ausgedehnt werden, die anderen Verwertungsrechten (im Streitfall: dem Verbreitungsrecht gemas Art. 9 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2006/115/EG) vorbehalten sind.

e) Hebt das Bundesverfassungsgericht im Rahmen der Entscheidung uber eine Urteilsverfassungsbeschwerde neben Revisionsurteilen auch ein vorangegangenes Berufungsurteil auf, ohne die aufhebende Wirkung dieses Ausspruchs zu beschranken, erstreckt sich die Aufhebung auch auf die in diesem Berufungsurteil getroffenen tatsachlichen Feststellungen, auf die deshalb im wiedereroffneten Revisionsverfahren nicht zuruckgegriffen werden kann.

ａ）その楽曲断片が平均的な音楽の聞き手の聴解力で再認識できる形で取り入れられている場合、電子的なコピーの手段（サンプリング）によって抜き出された楽曲断片の新たな著作物への取り入れは欧州指令第２００１／２９号第２条ｃ及びこの規定に基づき指令に沿って解釈された著作権法第８５条第１項第一文ケース１の意味における複製である。

ｂ）著作権法第８５条第１項第１文ケース１のレコード製作者の複製権は、欧州指令第２００１／２９号の第２条ｃからのレコード製作者の権利に関してこの指令の第５条に規定される例外又は制限の１つの前提が満たされる限りにおいて、この指令を考え、指令に沿って解釈されるべき著作権法第２４条第１項による自由利用の権利によって制限され得る。

ｃ）欧州指令第２００１／２９号の第５条第２項ｋは、パスティーシュ目的の著作物又は他の保護対象の利用のための独立の制限規定があり得る事を規定しているが、ドイツの立法はこれを用いていない。

ｄ）欧州指令第２００１／２９号及び第２００６／１１５号に規定される隣接権の内容も事件においてその侵害事件において禁じられるべき行為態様を決定する。直接的又は間接的に、以前の又は継続的に、いずれかの方法及びやり方並びにいずれかの形式で、全体的又は部分的に生じる複製の行為態様が権利者に留保されている場合のみ、欧州指令第２００１／２０号第２条及び著作権法第８５条第１項第１文ケース１に規定される複製権が侵害され、そのため、この保護は、他の利用権（本事件では、欧州指令第２００６／１１５号の第９条第１項ｂの頒布権）に留保される、著作権法第９６条第１条の適用にも行為態様の領域において拡張されるものではない。

ｅ）ドイツ憲法裁判所は、判決違憲異議による判決において、その表明の取り消し効力を限定する事なく、上告判決とともに以前の控訴審判決も取り消し、その取り消しはその控訴審判決において関係する事実認定にも及び、したがって、それを再開された上告審の手続きにおいて再び持ち出す事はできない。

　これは、欧州司法裁の判決で、聞いても再認識できない形にされた楽曲断片の利用は許諾がなくとも権利の侵害とはならないとされた事を受け、ドイツ最高裁は、本ケースではサンプリングされた楽曲断片は再認識可能であり、複製であるとしながら、第３６６回で取り上げた憲法裁の判決によって事実認定も覆された所があるので、ドイツ著作権法第２４条の自由利用の適用について高裁で再度判断する事が適当としたものである。

　憲法裁で過去の侵害の判断を覆された事もあり、ドイツ最高裁も判決の最後の部分で、高裁での判断にあたって、本ケースでは、被告の著作物は独立の著作物であり得、２小節のサンプリングは基礎となるメロディーでない事があり得、自由利用の条文の適用があり得ると注意書きをしているので、おそらくその通り判断されるのではないだろうか。

（２）政府リーク文書事件判決
　今までの事件の概要と経緯については同じく第３８１回と第４１１回をご覧いただければと思うが、この事件は、アフガン戦争に関するリーク文書の報道誌サイトでの公開が著作権侵害であるとドイツ政府が訴えていたものである。

　この事件について、欧州司法裁の判断もあり、ドイツ最高裁は最終的に、そのリリース（ドイツ語）にも、

Der Bundesgerichtshof hat das Berufungsurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Es kann offenbleiben, ob die UdP urheberrechtlich als Schriftwerke geschutzt sind. Die Beklagte hat durch die Veroffentlichung der UdP jedenfalls ein daran bestehendes Urheberrecht nicht widerrechtlich verletzt. Zu ihren Gunsten greift vielmehr die Schutzschranke der Berichterstattung uber Tagesereignisse (§50 UrhG) ein.

ドイツ最高裁判所は、控訴審判決を取り消し、原告の請求を却下した。議会用報告（ＵｄＰ）が文章著作物として保護を受けるかどうかはなお議論の余地がある。被告は、ＵｄＰの公開によって、存在し得る著作権を違法に侵害していない。被告に有利に時事報道の権利制限（著作権法第５０条）が適用される。

と書いている通り、時事報道の権利制限を広く解釈し、非侵害の判断を示した。

　この判決（ドイツ語）の最初の概要部分を訳出すると以下の様になる。

a) Im Rahmen der bei Prufung der Schutzschranke der Berichterstattung uber Tagesereignisse gemass §50 UrhG vorzunehmenden Grundrechtsabwagung ist im Falle der Veroffentlichung eines bislang unveroffentlichten Werks auch das vom Urheberpersonlichkeitsrecht geschutzte Interesse an einer Geheimhaltung des Werks zu berucksichtigen. Dieses schutzt das urheberrechtsspezifische Interesse des Urhebers, daruber zu bestimmen, ob er mit der erstmaligen Veroffentlichung den Schritt von der Privatsphare in die Offentlichkeit tut und sich und sein Werk damit der offentlichen Kenntnisnahme und Kritik aussetzt.

b) Nicht zu berucksichtigen ist bei dieser Abwagung dagegen das Interesse an der Geheimhaltung von Umstanden, deren Offenlegung Nachteile fur die Interessen des Staates und seiner Einrichtungen haben konnten. Dieses Interesse ist nicht durch das Urheberpersonlichkeitsrecht, sondern durch andere Vorschriften - etwa das Sicherheitsuberprufungsgesetz, §3 Nr. 1 Buchst. b IFG und die strafrechtlichen Bestimmungen gegen Landesverrat und die Gefahrdung der ausseren Sicherheit gemass §§93 ff. StGB - geschutzt.

ａ）著作権法第５０条の著作権時事報道の権利制限の検討においては、それまで非公開だった著作物の公開のケースで、必要な基本権の比較考量について、また、著作者人格権により守られる著作物の秘密保持の利益について、考慮されるべきである。これは著作権者の著作権特有の利益を守るものであり、そこから、著作権者が私的な領域から公衆へと最初の公開を行い、自身と自身の著作物をそれによって公衆の閲覧と批評に供したかどうかが判断されるべきである。

ｂ）それに対するこの比較考量において、その公開が国家とその機関の利益とって不利なものとなり得る様な状況の秘密保持の利益は考慮されるべきではない。この利益は著作者人格権ではなく、他の規定－安全保障審査法、連邦情報アクセス法第３条第１号ｂ及び刑法第９３条以下の反逆及び外交安全保障を危険に晒す事についての刑罰規定など－によって守られるものである。

　これは、欧州司法裁の判決理由（第４１１回参照）も考慮し、時事報道の権利制限を広く解釈して適用し、リーク文書そのもののウェブサイトでの公開も時事報道の一環であり得るとして、著作権侵害とならないという判断を示したものである。

　地裁、高裁で国側が勝訴していたのが、欧州司法裁の判断も受けて、ようやく最高裁で引っ繰り返ったというものだが、この様な判断は当たり前の事だろう。著作権法の主旨から言って、著作権は国や政府によってその公開が都合の悪い情報を隠すために使われるべきではないものである。

　あくまで既存の権利制限の解釈の範囲で判断しているという事に注意が必要だが、この判決で、

(2) Die Abwagung dieser im Streitfall betroffenen Grundrechte fuhrt zu einem Vorrang der Meinungs- und Pressefreiheit.

Auf Seiten der Beklagten ist dabei massgeblich zu berucksichtigen, dass die beanstandete Berichterstattung Umfang, Charakter und Ziele des Einsatzes deutscher Soldaten in Afghanistan und damit ein das offentliche Interesse besonders beruhrendes Thema zum Inhalt hat. Den von der Beklagten dabei in Anspruch genommenen Grundrechten der Meinungs- und der Pressefreiheit kommt ein besonders hoher Rang zu, weil die umfassende und wahrheitsgemasse Information der Burger durch die Presse eine Grundvoraussetzung des Prozesses demokratischer Meinungs- und Willensbildung ist; diese Grundrechte gewinnen bei einem Konflikt mit anderen Rechtsgutern besonderes Gewicht, wenn sie - wie im Streitfall - Angelegenheiten betreffen, die die Offentlichkeit wesentlich beruhren (BVerfGE 71, 206, 220 [juris Rn. 47] mwN). Im Rahmen der gebotenen Auslegung der Grundrechte des Grundgesetzes im Licht der Menschenrechtskonvention und der EU-Grundrechtecharta (vgl. BVerfG, GRUR 2020, 74 Rn. 71 - Recht auf Vergessen I) ist namentlich bei der Abwagung zwischen dem Urheberrecht und dem Recht auf freie Meinungsausesrung ebenfalls zu berucksichtigen, dass es von besonderer Bedeutung ist, wenn die betreffenden Informationen im Rahmen der politischen Auseinandersetzung oder einer Diskussion mitgeteilt werden, die das allgemeine Interesse beruhrt (vgl. EuGH, GRUR 2019, 940 Rn. 58 - Spiegel Online, mwN).

Im Hinblick auf die Interessen der Klagerin ist zu berucksichtigen, dass die durch Art. 14 Abs. 1 GG geschutzten ausschliesslichen Verwertungsrechte zur Vervielfaltigung und zur offentlichen Zuganglichmachung der UdP allenfalls unwesentlich betroffen sind, weil die UdP naturgemass nicht wirtschaftlich verwertbar sind. Das vom Urheberpersonlichkeitsrecht geschutzte Interesse an einer Geheimhaltung des Inhalts des Werks (vgl. BGH, GRUR 2017, 901 Rn. 46 - Afghanistan Papiere I, mwN) erlangt im Rahmen der im Streitfall vorzunehmenden Grundrechtsabwagung kein entscheidendes Gewicht. ...

（２）本事件で関係する基本権の比較考量において表現及び報道の自由が優位に立つ。

　被告の側では、訴えられた報道は、アフガニスタンへのドイツ軍の出兵の状況、性格及び目的、それにより公共の利益に特に関わる主題を内容としている事が有力なものとして考慮されるべきである。ここで被告によって主張される表現及び報道の自由は特に高い地位に来るものである、報道を通じた市民の包括的な真実の情報は民主主義的意見及び思想の形成のプロセスの基礎となる前提であるからである。それが－本事件の様に－公共に本質的に関わる事柄に関係する場合、この基本権は他の法益と衝突する場合において特別な重みを持つ（ドイツ憲法裁判所の１９８５年１２月３日の判決参照）。人権条約及び欧州連合基本権憲章に照らし、基本法の基本権についてしめされた解釈において（ドイツ憲法裁判所の２０１９年１１月６日の忘れられる権利事件判決参照）、著作権及び自由な意見表明の権利の間の比較考量において、関係する情報が一般の利益に関わる政治的な討論又は議論の中で知らされるものである時、それが特に重要である事が特に考慮されるべきである（欧州司法裁の２０１９年７月２９日の判決参照）。

原告の利益について見ると、基本法第１４条第１項で保護される議会用報告（ＵｄＰ）の複製及び公衆送信可能化は全く本質的に関係して来ない事が考慮されるべきである、ＵｄＰはその性質から経済的に利用可能なものではないからである。著作者人格権によって保護される著作物の内容の秘密保持の利益（ドイツ最高裁の２０１７年６月１日の決定参照）は本事件において必要な基本権の比較考量において決定的な重みを持たない。（略）

と、この様に政治的な文書についての表現・報道の自由が関係する場合、著作権よりも表現・報道の自由が優先すると述べている事は重要だろう。

（３）政治的論文事件判決
　これも事件の概要と経緯については同じく第３８１回と第４１１回をご覧いただければと思うが、この事件は、ある政治家の過去の政治的主張を含む論文の報道誌サイトへの原稿の掲載について著作権侵害で訴えられていたものである。

　この事件でも、ドイツ最高裁は、そのリリース（ドイツ語）に、

Der Bundesgerichtshof hat das Berufungsurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Die Beklagte hat durch die Bereitstellung des Manuskripts und des Buchbeitrags in ihrem Internetportal das Urheberrecht des Klagers nicht widerrechtlich verletzt. Zu ihren Gunsten greift vielmehr die Schutzschranke der Berichterstattung uber Tagesereignisse (§50 UrhG) ein.

ドイツ最高裁判所は、控訴審判決を取り消し、原告の請求を却下した。被告は、原稿及び本の論文の自身のインターネットサイトへの掲載によって、原告の著作権を違法に侵害していない。被告に有利に時事報道の権利制限（著作権法第５０条）が適用される。

と書いている通り、同じ様に時事報道の権利制限の適用を認めた。

　この判決（ドイツ語）の最初の概要部分を訳出すると以下の様になる。

a) Das Eingreifen der Schutzschranke der Berichterstattung uber Tagesereignisse gemass §50 UrhG setzt nicht voraus, dass es dem Berichterstatter unmoglich oder unzumutbar war, vor der Berichterstattung die Zustimmung des Rechtsinhabers einzuholen (Aufgabe von BGH, Urteil vom 17. Dezember 2015 - I ZR 69/14, GRUR 2016, 368 Rn. 16 Exklusivinterview).

b) Eine Berichterstattung uber Tagesereignisse ist nur dann gemass §50 UrhG privilegiert, wenn sie verhaltnismassig ist, das heisst mit Blick auf den Zweck der Schutzschranke, der Achtung der Grundfreiheiten des Rechts auf Meinungsfreiheit und auf Pressefreiheit, den Anforderungen der Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit (Verhaltnismasigkeit im engeren Sinne) entspricht.

c) Bei der unionsrechtskonformen Auslegung des §50 UrhG ist zu berucksichtigen, dass die Reichweite der in Art. 5 Abs. 3 Buchst. c Fall 2 der Richtlinie 2001/29/EG geregelten Ausnahme oder Beschrankung nicht vollstandig harmonisiert ist. Im Rahmen der Prufung der Verhaltnismassigkeit im engeren Sinne sind deshalb die in Art. 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 und 14 Abs. 1 GG gewahrleisteten Grundrechte des Grundgesetzes gegeneinander abzuwagen.

d) Die Privilegierung einer Berichterstattung uber Tagesereignisse setzt voraus, dass sie den Anforderungen des Drei-Stufen-Tests des Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie 2002/29/EG genugt.

e) Liegen die Voraussetzungen der Schutzschranke der Berichterstattung uber Tagesereignisse gemass §50 UrhG vor, ist auch ein Eingriff in das Erstveroffentlichungsrecht (§12 UrhG) gerechtfertigt.

ａ）著作権法第５０条の時事報道の権利制限の適用は、報道の前に著作権者の同意を取る事が報道者に不可能であるかできないと考えられる事を前提としない（２０１５年１２月１７日のドイツ最高裁判決参照）。

ｂ）時事報道は、それがバランスの取れたものである場合、つまり、制限の目的を考え、表現の自由及び報道の自由に注意し、適切性、必要性及び相応性の要請（狭い意味でバランスが取れている事）に適うものである場合にのみ、著作権法第５０条に従い優先される。

ｃ）著作権法第５０条の欧州連合法に沿った解釈において、欧州指令第２００１／２９号の第５条第３項ｃケース２によって律される例外又は制限の範囲は完全に調和されている訳ではない事が考慮されるべきである。したがって、狭い意味においてバランスが取れているかどうかの検討において、ドイツ基本法の第５条第１項第１及び２文（訳注：表現・報道の自由に関する条文）並びに第１４条第１項（訳注：財産権に関する条文）によって保障される基本法の基本権が互いに比較考量されるべきである。

ｄ）時事報道の優先は、欧州指令第２００１／２９号の第５条第５項の３ステップテストの要請を満たす事を前提とする。

ｅ）著作権法第５０条の時事報道の権利制限の前提がある時には、初公開権に対する適用も正当化される。

　この事件でも、ドイツ最高裁は、政府リーク文書事件と同じ理屈で、

... Der Haltung eines prominenten Parteipolitikers wie des Klagers kommt gerade in Wahlkampfzeiten eine erhebliche Bedeutung fur die politische Diskussion und die offentliche Meinungsbildung zu. Dabei war fur die Internetnutzer auch von Interesse, welche Positionen der Klager fruher zu einem die Offentlichkeit wesentlich beruhrenden Thema wie der Strafwurdigkeit der gewaltfreien "Padosexualitat" eingenommen hatte und ob und in welchem Umfang er diese fruheren Positionen im Laufe der Jahre verharmlosend dargestellt hat.

(3) Im Hinblick auf die Interessen des Klagers ist zu berucksichtigen, dass sein durch Art. 14 Abs. 1 GG geschutztes ausschliessliches Recht zur offentlichen Zuganglichmachung des Manuskripts sowie des Buchbeitrags nur unwesentlich betroffen ist, weil nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts mit einer weiteren wirtschaftlichen Verwertung des Aufsatzes nicht zu rechnen ist. Sein dem Urheberpersonlichkeitsrecht unterfallendes Interesse, zu bestimmen, ob und wie sein Werk veroffentlicht wird, erlangt im Rahmen der Grundrechtsabwagung kein entscheidendes Gewicht. ...

（略）原告の様な主要な政党政治家の主張は直接的に選挙時に政治的議論及び公共の意見形成に大きな重要性を持つ。そこで、原告が、虐待ではない「小児性愛」の犯罪該当性についての様な公共に本質的に関わる主題について過去どの様な立場を取っていたのか、そして、どの様な形でこの過去の立場を年月が過ぎる中で害のないものと示して来たのかについて、インターネットユーザへの利益があった。

（３）原告の利益について見ると、基本法第１４条第１項で保護される原稿並びに本の論文の公衆送信可能化は非本質的にしか関係して来ない事が考慮されるべきである、控訴審の妥当な認定から論文のさらなる経済的利用について考えられないからである。自身の著作物を公開するか、どの様に公開するかを決定する著作者人格権に属する利益は基本権の比較考量において決定的な重みを持たない。（略）

と、公共に本質的に関わる、国会議員の政治的論文についての表現・報道の自由は著作権よりも優先するとした。

　これらのドイツ最高裁の判決はその法解釈の範囲内でいずれも妥当な判断であると私は思う。著作権はその本来の主旨を越えて国や政府の情報統制のために使われてはならないものであるし、新たな著作物を作る場合に、他の著作物を利用したとしても、その許諾を必ず取るべきとは私には思えないのである。日本でも、表現・情報の自由が問題となる時には、ケースバイケースではあるが、著作権法の権利制限を広く解釈するべきであるのは無論の事、表現・情報の自由の保障のためにも、より一般的な権利制限が必要だろうと私は考えている。

　ドイツ法務省が、２０２０年１月に新欧州著作権指令（第４０８回参照）に対応する第１の著作権法改正案をそのＨＰ１で公表し、６月に第２の著作権法改正案をそのＨＰ２で公表しているが、後者でパロディの権利制限を追加しようとしているなど、欧州・ドイツにおける表現・情報の自由を重視する判例の傾向がこの様な立法に影響を与えている事は興味深く、まだ条文は変わる可能性があるが、次回はこのドイツの著作権法改正案の事を取り上げたいと思う。

第３９７回：著作権ブロッキングに関する２０１８年２月１日のミュンヘン地裁判決及び６月１４日の高裁判決

　知財本部でインターネット上の海賊版対策に関する検討会議が７月２５日の第４回まで開かれており、またよほど検討を焦っているのか、８月１０日にはインターネット上の海賊版対策に関する勉強会も開かれている。

　この検討会議では有名な大学教授が多く委員になっており、外国の話についてあまり間違った事が言われるとも思わないが、この検討会議の議論の様子を見つつ、補足をしておいた方がいいと私が思う点をここでも少し書いて行きたいと思う。

　まず、今回はドイツの話をしたいと思うが、７月２５日の第４回の検討会議において、委員でもある早稲田大学の上野教授がドイツ著作権法におけるブロッキング(pdf)という資料を提出し、２０１８年２月１日にミュンヘン地裁の決定があったことについて説明をしている。ミュンヘン地裁がドイツ法の妨害者責任から初めて著作権ブロッキングを認容した事、日本法にはドイツ法の妨害者責任の様な考え方がない事、日本の著作権法で差し止めとしてのサイトブロッキングを認めるならカラオケ法理によるだろうが正当化根拠はなお検討の余地がある事といった上野教授の説明は何ら間違いではない。

　ただ、この地裁の判決（仮処分事件なので訳語は決定の方がいいかも知れないが、ここでは判決としておく）とその後の高裁の判決の内容は以下のようなものであり、これらの判決を見ても、ヨーロッパ及びドイツの状況は、去年第３７９回や第３８０回で書いた事からほとんど変わっていないというのが私の認識である。

　このドイツの仮処分事件は、ドイツのボーダフォンとドイツのコンスタンティンフィルムの間で争われたもので、最初に、２０１８年２月１日のミュンヘン地裁の判決文の冒頭に書かれている概要部分を訳出すると以下のようになる。

1. Auch gegen Anbieter von Telemediendiensten nach dem Telemediengesetz kann aus europarechtlichen Erwagungen nach den Grundsatzen der Storerhaftung vorgegangen werden. Durch das Dritte Anderungsgesetz zum Telemediengesetz wurde die Moglichkeit der Inanspruchnahme von "regularen" Internet-Zugangsprovidern nicht neu geregelt, so dass insbesondere der § 8 Abs. 1 S. 2 TMG einer Inanspruchnahme aus Storerhaftung nicht entgegensteht. (Rn. 29) (redaktioneller Leitsatz)

2. Der Wortlaut von § 8 Abs. 1 S. 2 TMG ist im Wege der Auslegung dahingehend einzuschranken, dass er sich allein auf die in § 7 Abs. 4 TMG genannten privilegierten Nutzer bezieht. Denn es liegt ein offensichtlicher Widerspruch zur Gesetzesbegrundung vor. Der Gesetzgeber wollte mit dem Dritten Anderungsgesetz zum Telemediengesetz allein die Haftung der Anbieter von WLAN-Netzwerken regeln. (Rn. 34) (redaktioneller Leitsatz)

3. Es ist unzumutbar, einen privaten Rechteinhaber, der Rechte aus einem Film geltend macht, der gerade neu erschienen ist und deshalb in der wichtigsten Phase seiner wirtschaftlichen Verwertung steht, auf ein zeitaufwendiges vorheriges Vorgehen gegen im Ausland ansassige, offensichtlich nicht erreichbare und daruber hinaus hoch kriminell agierende Rechtsverletzer (hier: kinox.to) zu verweisen, wenn er verschiedene Masnahmen gegen die Verantwortlichen des Angebots versucht hat, die nicht erfolgreich gewesen sind. (Rn. 58 und 61) (redaktioneller Leitsatz)

4. Das Angebot von kinox.to ist nicht schutzwurdig, weil es offensichtlich in hoch krimineller Art und Weise auf die viel-tausendfache Verletzung von Urheberrechten ausgerichtet ist. Dies folgt bereits aus der Aufmachung der Seite und der Tatsache, dass keine Impressumsangaben vorhanden sind. In marktschreierischer Weise wird den Nutzern der Seite der illegale Zugang zu Filmen und Serien ermoglicht. In einer Gesamtschau ist es fur jedermann ersichtlich, dass es sich um ein offensichtlich auf die Verbreitung von urheberrechtswidrig erlangten Inhalten ausgerichtetes Angebot handelt. (Rn. 66) (redaktioneller Leitsatz)

１．通信メディア法による通信メディアの提供者に対しても、欧州法も考慮し、妨害者責任の原則は適用され得る。通信メディア法の第３次改正法により、「通常の」インターネットアクセスプロバイダーについての請求の規定が改められた訳ではなく、特に通信メディア法第８条第１項第２号が妨害者責任から来る請求の妨げとなる事はない。

２．通信メディア法第８条第１項第２号の条文は、通信メディア法第７条第４項にあげられた特別な利用者にのみ関係すると限定して解釈されるべきである。ここには、立法と明らかに矛盾する主張がある。立法府は、通信メディア法の第３次改正法により、ＷＬＡＮネットワークの提供者の責任のみを規定しようと考えていた。

３．新しく公開され、したがってその経済的利用の重要な段階にある映画の権利を主張する民間の権利者が、提供の責任に対する様々な手段を試み、成功しなかった時に、外国にあり、明らかに到達不可能であり、そこから高度に犯罪的に振る舞っている侵害者（ここでは：Kinox.to）を時間のかかる事前の請求によって排除しようとする事までは要求し難い。

４．それは高度に犯罪的なやり方で明らかに何千件もの著作権侵害に向けられたものであり、Kinox.toの提供は保護に値しない。発行者の表示がないという、サイトの作り及び事実からもこの事はすぐに導かれる。過大な形でサイトの利用者に映画とシリーズへの違法なアクセスが可能とされている。全体を見た時に、それは明らかに著作権侵害コンテンツの頒布に向けられた提供を扱っている。

　上の概要は上野教授の資料に書かれている通りだと思うが、この判決の主文もここで訳しておくと以下のようになる。

I. Der Antragsgegnerin wird es bei Meidung eines fur jeden Fall der Zuwiderhandlung falligen Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,-, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu 2 Jahren, wobei die Ordnungshaft oder Ersatzordnungshaft an dem Vorstand der Antragsgegnerin zu vollziehen ist, untersagt, ihren Kunden uber das Internet Zugang zum Film "Fack Ju Gohte 3" zu vermitteln, soweit dieser Film uber den gegenwartig "KINOX.TO" genannten Internetdienst abrufbar ist, wie nachfolgend eingeblendet:
...

Ⅰ．被請求人は、違反行為の場合に生じる２５０００ユーロまでの秩序金を回避した場合における、代替的秩序拘禁、または６月までの秩序拘禁、再違反の場合の２年までの秩序拘禁、そこで被請求人の取締役への秩序拘禁または追加秩序拘禁が執行される、により、以下に挿入されている通り、現在「KINOX.TO」という名のインターネットサービス上で呼び出す事が可能になっている限り、映画「Fack Ju Gothe 3」へのインターネット上のアクセスを顧客に仲介する事を禁じられる：
（以下、サイトのスクリーンショットは省略。）

　この事件は当たり前の様に控訴され、２０１８年６月１４日にはミュンヘン高裁で控訴の判決が出されているが、やはりボーダフォン側が敗訴している。その判決文の冒頭に出ている概要には以下のように書かれている。

1. Ein Unterlassungsantrag ist nur insoweit hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 S. 2 ZPO, soweit er sich auf die konkret benannten Domains und die benannte IP-Adresse bezieht. Ihm muss aber nicht unmittelbar zu entnehmen sein, welche konkreten Handlungs- und Prufpflichten der Antragsgegnerin abverlangt werden sollen. Es reicht aus, wenn sich die zu befolgenden Sorgfalts- und Prufpflichten aus der Antragsbegrundung und den Entscheidungsgrunden ergeben. (Rn. 20 - 21) (red. LS Gotz Schulze)

2. § 8 Abs. 1 S. 2 TMG ist unionsrechtskonform teleologisch dahin zu reduzieren, dass er nur WLAN-Betreiber, nicht aber andere Access-Provider von der Storerhaftung ausnimmt. (Rn. 40) (red. LS Gotz Schulze)

3. Die Vermittlung des Zugangs zum Internet ist ein von der Rechtsordnung gebilligtes und gesellschaftlich erwunschtes Geschaftsmodell, das als solches nicht in besonderer Weise die Gefahr von Urheberrechtsverletzungen schafft. Ihr durfen deshalb keine Kontrollmasnahmen auferlegt werden, die ihr Geschaftsmodell wirtschaftlich gefahrden oder ihre Tatigkeit unverhaltnismasig erschweren. Die Auferlegung einer anlasslosen, allgemeinen Uberwachungs- oder Nachforschungspflicht des Access-Providers kommt daher nicht in Betracht. Eine Prufpflicht entsteht erst, wenn dieser auf eine klare Rechtsverletzung in Bezug auf die konkreten Rechtsverletzungen hingewiesen wird. (Rn. 47) (red. LS Gotz Schulze)

4. Im Rahmen der Prufung der Zumutbarkeit von Uberwachungs- und Sperrmasnahmen durch den Access-Provider ist es angemessen, eine vorrangige Rechtsverfolgung gegenuber denjenigen Beteiligten zu verlangen, die - wie die Betreiber beanstandeter Webseiten - entweder die Rechtsverletzung selbst begangen oder zu der Rechtsverletzung - wie der Host-Provider der beanstandeten Webseiten - durch die Erbringung von Dienstleistungen beigetragen haben. Der Vorrang entfallt aber, wenn der Inanspruchnahme des Betreibers der Webseite jede Erfolgsaussicht fehlt und deshalb andernfalls eine Rechtsschutzlucke entstunde. (Rn. 51) (red. LS Gotz Schulze)

１．差し止め請求は民事訴訟法第２５３条第２項第２号の通り十分に明確に決められなくてはならず、つまり、それは具体的にあげられたドメイン及びあげられたＩＰアドレスに関係する形でなければならない。しかし、被請求人がどの様な具体的な行為及び調査義務を求められるかはそこから直接的に引き出されない。請求の正当化理由及び判決理由から、それに従って注意及び調査義務が果たされていれば十分である。

２．通信メディア法第８条第１項第２号は、理論的に欧州連合法に適合する様に、ＷＬＡＮサービス提供者のみを妨害者責任から除外し、他のアクセスプロバイダーは除外していないと限定解釈されるべきである。

３．インターネットへのアクセスの仲介は、法秩序に適合し、社会的に求められるビジネスモデルであり、それ自体は特別に著作権侵害の危険をなすものではない。したがって、それに対してそれを経済的に危うくするかその行為を過度に困難なものとする管理手段を課す事は許されない。すなわち、アクセスプロバイダーに対する、理由のない、一般的な監視及び追跡義務は問題外である。これに具体的な権利侵害との関係で明確な権利侵害が示された時に初めて調査義務が発生する。

４．アクセスプロバイダーによる監視及びブロッキング手段を要求し得るかどうかの判断において、－問題となるウェブサイトの提供者の様に－自ら権利侵害をしているか、－問題となるウェブサイトのホストプロバイダーの様に－サービスの提供によって寄与している、関与者に優先的に権利追求を求める事が適切である。しかし、ウエブサイトの提供者への請求が全く請求する見込みがなく、したがって、さもなくば法の欠陥が発生する事になる時に、その様に優先させる事はない。

　この高裁判決の主文も訳しておくと以下のようになる。

1. Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das Urteil des Landgerichts Munchen I vom 1. Februar 2018 wird mit der Masgabe zuruckgewiesen, dass dieses wie folgt lautet:

Der Antragsgegnerin wird es bei Meidung eines fur jeden Fall der Zuwiderhandlung falligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000, -, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft oder Ersatzordnungshaft an dem Vorstand der Antragsgegnerin zu vollziehen ist, untersagt, ihren Kunden uber das Internet Zugang zum Film Fack Ju Gohte 3 zu vermitteln, soweit dieser Film uber den gegenwartig KINOX.TO genannten Internetdienst abrufbar ist, wie dies uber die Domains kinox.to, kinox.am, kinox.me, kinox.nu, kinox.tv, kinox.sg, kinox.sx oder kinos.to geschieht, welche sich der IP-Adresse 185.200.190.136 bedienen, wie nachfolgend eingeblendet:
...

Ⅰ．２０１８年２月１日のミュンヘン地裁の判決に対する被請求人の控訴は、判決が次の様にされる限りにおいて、却下される：
被請求人は、違反行為の場合に生じる２５０００ユーロまでの秩序金を回避した場合における、代替的秩序拘禁、または６月までの秩序拘禁、再違反の場合の２年までの秩序拘禁、そこで被請求人の取締役への秩序拘禁または追加秩序拘禁が執行される、により、以下に挿入されている通り、ＩＰアドレス185.200.190.136により提供されている、ドメインkinox.to、kinox.am、kinox.me、kinox.nu、kinox.tv、kinox.sg、kinox.sx又はkinos.toでなされている、現在KINOX.TOという名のインターネットサービス上で呼び出す事が可能になっている限り、映画Fack Ju Gothe 3へのインターネット上のアクセスを顧客に仲介する事を禁じられる：
（以下略。）

　この様に、この事件はボーダフォン側の敗訴になっている訳だが、これは通常の裁判事件ではなくあくまで一時的な仮の処分を求める仮処分事件である点、そのため、日本同様、権利者側の立証は疎明で済む点（判決を読んでもこの訴訟の権利者が本当にどこまで権利行使をしようとしたのかかなり怪しいと私は思っている）、ドイツ語圏で有名で、他の事件も含めて長く争いになっている侵害サイトであるKinox.toが問題とされている点（私は権利者側の権利行使のやり方に問題があるのではないかと思っているが、第３７９回で少し書いたオーストリアの判決の対象も実質このKinox.toであり、また、ドイツにいたサイト提供者の刑事責任も確定しているが、サービスは中断していないといった事情がある）、ボーダフォン側がこの事件の中で通信メディア法の改正を主要な争点にしてしまい、他のより本質的な争点をぼかしてしまったと見える点（ここで通信メディア法の改正を持ち出すのは正直私が見ても無理筋である）に注意が必要である。すなわち、この様な結論が出された事はほとんどボーダフォンとコンスタンティンフィルムの間のそれぞれの訴訟戦略の結果としか思えず、この判決でもって差し止めとしての著作権ブロッキングがドイツの司法で一般的に認められるに至ったとは到底評価できないと私は考えている。

　さらに、地裁と高裁の判決の主文の間でもドメイン名が増えている事からも分かる様に、オーストリア同様、既にいたちごっこの様相を呈している点や、また、ＤＮＳブロッキング以上の事を求めているかどうか良く分からない判決でＩＰアドレスを明示するなど裁判所が技術的な無知を自ら晒している点（ただし、ミュンヘン高裁が自ら認めている通り、執行される判決の範囲を当事者により明確に示すにはその方がいいだろうが）にも注意しておいていいだろう。これらの点は、どの様な形でするにせよ、サイトブロッキングはその有効性において本質的な問題を含んでいる事を良く示していると言っていい。

　この事件自体は、ドイツの仮処分事件なので最高裁への上告ができず、判決の執行は可能と思われるので、ボーダフォンとしては自身のリスクとコストを考慮して対応を検討しているところだろう。しかし、高裁判決自体まだ６月の半ばに出されたばかりで、実際対応に困る判決であり、高裁判決に関するhandelsblatt.comの記事やgolem.deの記事などでもボーダフォンはさらに法的手段について検討するとしており、これから仮処分の停止あるいは取り消しの訴訟を提起する事や別の手段を取る事なども十分考えられるだろう。上でも書いた通り、著作権ブロッキングに関して、この判決でドイツで何かしらの整理がついたといった事はなく、ヨーロッパ、ドイツの状況はなお混沌としていると私は見ている。

　前にも書いた通り、知財本部の検討会議でそこまで片寄った議論がされるとは思っていないが、次回も、知財本部の検討の状況を見つつ、外国の動向について補足を書きたいと思っている。

（２０１８年８月１５日夜の追記：幾つか細かな誤記を直すとともに、「ＤＮＳブロッキング以上の事を求めていないにもかかわらず判決でＩＰアドレスを明示するなど」という記載を「ＤＮＳブロッキング以上の事を求めているかどうか良く分からない判決でＩＰアドレスを明示するなど」という記載に、「執行される判決の範囲を当事者に明確に示すには他にやりようはない」という記載を「執行される判決の範囲を当事者により明確に示すにはその方がいい」という記載に改めた。これは判決を読み直してみてプロバイダーに具体的にどのようなやり方によるブロッキングを求めているのか良く分からず、その範囲もいまいち明確でない様に思ったためだが、たとえこの判決が明示されたIPアドレスのブロッキングを求めているものだとしても、それが実効性を持つとは到底思えない。）