第５１７回：フェアユースに関する２０２３年５月１８日のアンディ・ウォーホル事件アメリカ最高裁判決

　前回、ＡＩ学習へのフェアユースの適用について述べる３つのアメリカ地裁判決を紹介したが、これらの地裁判決やアメリカ著作権局のＡＩ学習と著作権の関係に関する報告書（第５１２回参照）にも大きな影響を与えているものとして、最も最近のフェアユース最高裁判例である２０２３年５月１８日のアンディ・ウォーホル財団対事件アメリカ最高裁判決を避けて通る事はできないので、遅ればせではあるが、ここでもこの判決について少し取り上げておきたいと思う。（なお、これより１つ前の、ＪａｖａのＡＰＩ利用に関する２０２１年４月５日のグーグル対オラクル事件アメリカ最高裁判決については第４４０回参照。）

　この事件は、ポップアートで有名なアンディ・ウォーホル氏の作品である「オレンジ・プリンス」（歌手のプリンス氏の写真をオレンジ色に着色したシルクスクリーン作品）の利用がフェアユースである事を確認するために氏の作品を管理しているアンディ・ウォーホル財団が提起したものであって、ニューヨーク州南部地区地裁はフェアユースの適用を認めたが、その後、第２巡回控訴裁がそれを覆し、最高裁まで持ち込まれ、結果として控訴裁の判断が支持され、最終的にフェアユースは認めなかったというものである（事件については、英語版Wikipediaも参照）。

　まず、この最高裁判決(pdf)から、要旨の結論部分を以下に訳出する。（いつも通り、翻訳は全て拙訳である。）

Held: The "purpose and character" of AWF's use of Goldsmith's photograph in commercially licensing Orange Prince to Conde Nast does not favor AWF's fair use defense to copyright infringement. Pp. 12-38.

...

(c) Goldsmith's original works, like those of other photographers, are entitled to copyright protection, even against famous artists. Such protection includes the right to prepare derivative works that transform the original. The use of a copyrighted work may nevertheless be fair if, among other things, the use has a purpose and character that is sufficiently distinct from the original. In this case, however, Goldsmith's photograph of Prince, and AWF's copying use of the photograph in an image licensed to a special edition magazine devoted to Prince, share substantially the same commercial purpose. AWF has offered no other persuasive justification for its unauthorized use of the photograph. While the Court has cautioned that the four statutory fairuse factors may not "be treated in isolation, one from another," but instead all must be "weighed together, in light of the purposes of copyright," Campbell, 510 U. S., at 578, here AWF challenges only the Court of Appeals' determinations on the first fair use factor, and the Court agrees the first factor favors Goldsmith. P. 38.

判示：オレンジ・プリンスのコンデ・ナストへの商業的な許諾という、ゴールドスミスの写真のＡＷＦ（アンディ・ウォーホル財団）による利用の「目的及び性質」は、著作権侵害に対するフェアユースの抗弁においてＡＷＦに有利なものではない。

（略）

（ｃ）他の写真家のものと同様、ゴールドスミスの元の作品は、有名な芸術家に対しても、著作権により保護され得る。この保護は元のものを変形する派生作品を用意する権利を含む。とりわけ利用が元のものから十分に区別される目的及び性質を有している場合、著作物の利用はそれでも公正なものであり得る。しかしながら、この事件においては、ゴールドスミスによるプリンスの写真と、プリンスに捧げられた雑誌の特別号に許諾された画像における写真のＡＷＦによる複製利用は実質的に同じ商業的目的を共有する。写真の無許可利用に対し、ＡＷＦは他に納得の行く正当化事由を持ち出せていない。裁判所は、４つの法定のフェアユースの要素は「１つ１つ孤立して扱われ」得ず、「著作権の目的に照らし、一緒に衡量され」なくてはならないものであること、１９９４年３月７日のキャンベル対エイカフ＝ローズ・ミュージック社事件アメリカ最高裁判決、を注意して来たが、ここで、ＡＷＦは控訴裁の第１のフェアユースの要素に関する判断のみに異議を申し立てている所、当裁判所も第１の要素はゴールドスミスに有利である事に同意する。

　この事件は利用における変形性が十分でなかったためにフェアユースが認められなかったものとして取り上げられる事もなくはないのだが、この要旨の部分でも書かれている様に、元々ウォーホル氏がオレンジ・プリンスに用いたゴールドスミス氏の写真について特定の雑誌への掲載用に１回限りの許諾・ライセンスを受けており、その後、ウォーホル財団が同作品の他の雑誌への利用をゴールドスミス氏の許諾なしで行ったという、かなり特殊な事情が背景にある事に注意が必要なものと私は考えている。

　さらに判決本文のソトマイヨール判事他の多数意見から、この事情と変形利用について、特にポイントとなる事が書かれていると私が考える部分を抜き出すと以下の様になる。

...

Taken together, these two elements - that Goldsmith's photograph and AWF's 2016 licensing of Orange Prince share substantially the same purpose, and that AWF's use of Goldsmith's photo was of a commercial nature - counsel against fair use, absent some other justification for copying. That is, although a use's transformativeness may outweigh its commercial character, here, both elements point in the same direction.

The foregoing does not mean, however, that derivative works borrowing heavily from an original cannot be fair uses. In Google, the Court suggested that "[a]n 'artistic painting' might, for example, fall within the scope of fair use even though it precisely replicates a copyrighted 'advertising logo to make a comment about consumerism.'" 593 U. S., at ___-___ (slip op., at 24-25) (quoting 4 M. Nimmer & D. Nimmer, Copyright §13.05[A][1][b] (2019), in turn quoting N. Netanel, Making Sense of Fair Use, 15 Lewis & Clark L. Rev. 715, 746 (2011) (some internal quotation marks omitted)). That suggestion refers to Warhol's works that incorporate advertising logos, such as the Campbell's Soup Cans series. See fig. 7, infra.

Yet not all of Warhol's works, nor all uses of them, give rise to the same fair use analysis. In fact, Soup Cans well illustrates the distinction drawn here. The purpose of Campbell's logo is to advertise soup. Warhol's canvases do not share that purpose. Rather, the Soup Cans series uses Campbell's copyrighted work for an artistic commentary on consumerism, a purpose that is orthogonal to advertising soup. The use therefore does not supersede the objects of the advertising logo.

...

Campbell did describe a transformative use as one that "alter[s] the first [work] with new expression, meaning, or message." 510 U. S., at 579; see also Google, 593 U. S., at ___ (slip op., at 24). That description paraphrased Judge Leval's law review article, which referred to "new information, new aesthetics, new insights and understandings." Leval 1111. (Judge Leval contrasted such additions with secondary uses that "merely repackag[e]" the original. Ibid.) But Campbell cannot be read to mean that §107(1) weighs in favor of any use that adds some new expression, meaning, or message. Otherwise, "transformative use" would swallow the copyright owner's exclusive right to prepare derivative works. Many derivative works, including musical arrangements, film and stage adaptions, sequels, spinoffs, and others that "recast, transfor[m] or adap[t]" the original, §101, add new expression, meaning or message, or provide new information, new aesthetics, new insights and understandings. That is an intractable problem for AWF's interpretation of transformative use. The first fair use factor would not weigh in favor of a commercial remix of Prince's "Purple Rain" just because the remix added new expression or had a different aesthetic. A film or musical adaptation, like that of Alice Walker's The Color Purple, might win awards for its "significant creative contribution"; alter the meaning of a classic novel; and add "important new expression," such as images, performances, original music, and lyrics. Post, at 11, 23 (KAGAN, J., dissenting) (internal quotation marks omitted). But that does not in itself dispense with the need for licensing.

...
（略）

合わせて考えると、これらの２つの事項－ゴールドスミスの写真とＡＷＦの２０１６年のオレンジ・プリンスの許諾行為が実質的に同じ目的を共有している事と、ＡＷＦによるゴールドスミスの写真の利用が商業的性質のものである事－はフェアユースに反する方向に働くものであり、複製に対する何かしらの他の正当化事由をを欠く。つまり、利用の変形性がその商業的性格を上回り得るにせよ、ここでは、２つの事項は同じ方向を向いている。

上記の事は、しかしながら、元の作品から多くを借りる派生作品はフェアユースではあり得ないという事を意味しない。２０２１年４月５日のグーグル対オラクル事件アメリカ最高裁判決において、当裁判所は、「例えば、著作権の保護を受ける『広告ロゴを消費主義に対する批評をするために』正確に複写したとしても、芸術的な絵画はフェアユースに該当し得る」事を示唆した。グーグル事件判決（ニンマー著作権法を引用、次にＮ．ネタネル著、フェアユースの理解を引用）。この示唆は、キャンベルのスープ缶シリーズの様な、広告ロゴを取り入れたウォーホルの作品を指すものである。

ただし、全てのウォーホルの作品が、そのあらゆる利用が同じフェアユース分析をもたらすものではない。実際の所、スープ缶はここで引かれる区別をはっきりと示すものである。キャンベルのロゴの目的はスープを広告する事である。ウォーホルのキャンバスはこの目的を共有しない。むしろ、スープ缶シリーズはキャンベルの著作物を、スープの広告と直交する目的である、消費主義に対する芸術的批評のために用いている。したがって、この利用は広告ロゴの対象を奪うものではない。

（略）

キャンベル事件アメリカ最高裁判決は、変形利用を「最初のもの［作品］を新しい表現、意味又はメッセージとともに変化させた」ものと記載した。グーグル事件アメリカ最高裁判決も参照。この記載は、「新しい情報、新しい美学、新しい知見及び理解」に言及した、レヴァル判事の法学論文、フェアユースの基準に向けて、を言い換えたものである。（レヴァル判事は、この様な追加と元のものを「単に再パッケージしただけ」の２次利用を対比している。）しかし、キャンベルはアメリカ著作権法第１０７条第１項が、新しい表現、意味又はメッセージを追加するあらゆる利用に有利に衡量される事を意味すると読んではならない。さもなくば、「変形利用」は派生作品を用意する著作権者の排他的権利を飲み込んでしまうであろう。音楽のアレンジ、映画化や劇場化、続編、スピンオフ及び元のものを「作り直すか、変形するか又は適応させる」その他のものを含む、多くの派生作品は、新しい表現、意味又はメッセージを追加するか、新しい情報、新しい美学、新しい知見及び理解を提供するものである。これが変形利用のＡＷＦの解釈に関わる厄介な問題である。そのリミックスが新しい表現を追加するか異なる美学を有するだけで、第１のフェアユースの要素がプリンスの「パープル・レイン」の商業的なミックスに有利に衡量される事はないであろう。映画化や劇場化は、アリス・ウォーカーのザ・カラー・パープルの様に、その「大きな創作的寄与」のために受賞し得るであろう；古典小説の意味を変化させ得るでろう；そして、画像、実演、オリジナルの音楽及び歌詞の様な、「重要な新しい表現」を追加し得るであろう。後の意見（ケイガン判事が反対）。しかし、この事はそれ自体で許諾の必要性を免除しない。

（略）

　また、この多数意見に賛成しながら、ゴーサッチ判事他が補足意見として、以下の様に述べている事も、この判決を理解する上では重要だろう。

Last but hardly least, while our interpretation of the first fair-use factor does not favor the Foundation in this case, it may in others. If, for example, the Foundation had sought to display Mr. Warhol's image of Prince in a nonprofit museum or a for-profit book commenting on 20th-century art, the purpose and character of that use might well point to fair use. But those cases are not this case. Before us, Ms. Goldsmith challenges only the Foundation's effort to use its portrait as a commercial substitute for her own protected photograph in sales to magazines looking for images of Prince to accompany articles about the musician. And our only point today is that, while the Foundation may often have a fair-use defense for Mr. Warhol's work, that does not mean it always will. Under the law Congress has given us, each challenged use must be assessed on its own terms.

最後に重要な事であるが、この事件において、第１のフェアユースの要素の私たちの解釈は財団に有利とならないものの、それは他の場合には有利となり得る。例えば、もし財団がウォーホル氏のプリンスの画像を非営利の美術館又は営利の２０世紀美術の批評本で示そうとしたのなら、利用の目的及び性質はフェアユースの方に大きく向かうであろう。しかし、この事件はこの様な場合ではない。私たちの前で、ゴールドスミス氏は、歌手に関する記事に合わせプリンスの画像を求める雑誌に販売するためにその保護を受ける写真の商業的代替物としてその肖像を利用しようとする財団の活動に対抗しているに過ぎない。そして、私たちの今日の要点は、財団はウォーホル氏の作品についてフェアユースの抗弁を多く持ち出せるだろうが、これは常にそうできる事を意味しないという事である。アメリカ著作権法の下でアメリカ議会が私たちに与えたのは、訴えられたそれぞれの利用がそれぞれ自身の条件において評価されなければならないという事である。

　この判決はアメリカの最高裁の判決であり、その多数意見がアメリカの著作権判例として確立されたと見なければならないのだが、そうだとしても、この事件の背景として元の著作者であるウォーホル氏が写真家のゴールドスミス氏からその写真の利用について雑誌に対するライセンスを受けており、後にウォーホル財団が全く同様な雑誌への利用のライセンスを行ったという事情が重きをなしている事を抜きにする事はできないだろう。第１の要素においてフェアユースを否定する方向の結論を導くために一面としてその様な事が書かれているのも確かだが、ライセンスに関する事情を抜きにこの判例を一般化して、フェアユースと認められるためにはウォーホル氏の作品の変形性が足りなかったという事のみを言おうとするのは危険なミスリードであって、この判決の射程は狭く捉えるべきと私は考えている。

　さらに書いておくと、私自身は、この事件において、本当にライセンスに関する事情がフェアユースの判断に影響を与えるべきか、ウォーホル氏の作品の変形性が不十分かという点について甚だ疑問に思っており、かえって以下のケイガン判事他の反対意見の方が正しいと思っている。

...

Now recall all the ways Warhol, in making a Prince portrait from the Goldsmith photo, "add[ed] something new, with a further purpose or different character" - all the way she "alter[ed] the [original work's] expression, meaning, [and] message." Ibid. The differences in form and appearance, relating to "composition, presentation, color palette, and media." 1 App. 227; see supra, at 7-10. The differences in meaning that arose from replacing a realistic - and indeed humanistic - depiction of the performer with an unnatural, disembodied, masklike one. See ibid. The conveyance of new messages about celebrity culture and its personal and societal impacts. See ibid. The presence of, in a word, "transformation" - the kind of creative building that copyright exists to encourage. Warhol's use, to be sure, had a commercial aspect. Like most artists, Warhol did not want to hide his works in a garret; he wanted to sell them. But as Campbell and Google both demonstrate (and as further discussed below), that fact is nothing near the showstopper the majority claims. Remember, the more transformative the work, the less commercialism matters. See Campbell, 510 U. S., at 579; supra, at 14; ante, at 18 (acknowledging the point, even while refusing to give it any meaning). The dazzling creativity evident in the Prince portrait might not get Warhol all the way home in the fair-use inquiry; there remain other factors to be considered and possibly weighed against the first one. See supra, at 2, 10, 14. But the "purpose and character of [Warhol's] use" of the copyrighted work - what he did to the Goldsmith photo, in service of what objects - counts powerfully in his favor. He started with an old photo, but he created a new new thing.

II

The majority does not see it. And I mean that literally. There is precious little evidence in today's opinion that the majority has actually looked at these images, much less that it has engaged with expert views of their aesthetics and meaning. Whatever new expression Warhol added, the majority says, was not transformative. See ante, at 25. Apparently, Warhol made only "modest alterations." Ante, at 33. Anyone, the majority suggests, could have "crop[ped],flatten[ed], trace[d], and color[ed] the photo" as Warhol did. Ante, at 8. True, Warhol portrayed Prince "somewhat differently." Ante, at 33. But the "degree of difference" is too small: It consists merely in applying Warhol's "characteristic style" - an aesthetic gloss, if you will - "to bring out a particular meaning" that was already "available in [Goldsmith's] photograph." Ibid. So too, Warhol's commentary on celebrity culture matters not at all; the majority is not willing to concede that it even exists. See ante, at 34 ("even if such commentary is perceptible"). And as for the District Court's view that Warhol transformed Prince from a "vulnerable, uncomfortable person to an iconic, larger-than-life figure," the majority is downright dismissive. Ante, at 32. Vulnerable, iconic - who cares? The silkscreen and the photo, the majority claims, still have the same "essential nature." Ante, at 25, n. 14 (emphasis deleted).

The description is disheartening. It's as though Warhol is an Instagram filter, and a simple one at that (e.g., sepia-tinting). "What is all the fuss about?," the majority wants to know. Ignoring reams of expert evidence - explaining, a severy art historian could explain, exactly what the fuss is about - the majority plants itself firmly in the "I could paint that" school of art criticism. No wonder the majority sees the two images as essentially fungible products in the magazine market - publish this one, publish that one, what does it matter? See ante, at 22-23; supra, at 10. The problem is that it does matter, for all the reasons given in the record and discussed above. See supra, at 9-10. Warhol based his silkscreen on a photo, but fundamentally changed its character and meaning. In belittling those creative contributions, the majority guarantees that it will reach the wrong result.

Worse still, the majority maintains that those contributions, even if significant, just would not matter. All of Warhol's artistry and social commentary is negated by one thing: Warhol licensed his portrait to a magazine, and Goldsmith sometimes licensed her photos to magazines too. That is the sum and substance of the majority opinion. Over and over, the majority incants that "[b]oth [works] are portraits of Prince used in magazines to illustrate stories about Prince"; they therefore both "share substantially the same purpose" - meaning, a commercial one. Ante, at 22-23, 38; see ante, at 12-13, 27, n. 15, 33, 35. Or said otherwise, because Warhol entered into a licensing transaction with Conde Nast, he could not get any help from factor 1 - regardless how transformative his image was. See, e.g., ante, at 35 (Warhol's licensing "outweigh[s]" any "new meaning or message" he could have offered). The majority'scommercialism-trumps-creativity analysis has only one way out. If Warhol had used Goldsmith's photo to comment on or critique Goldsmith's photo, he might have availed himself of that factor's benefit (though why anyone would be interested in that work is mysterious). See ante, at 34. But because he instead commented on society - the dehumanizing culture of celebrity - he is (go figure) out of luck.

From top-to-bottom, the analysis fails. It does not fit the copyright statute. It is not faithful to our precedent. And it does not serve the purpose both Congress and the Court have understood to lie at the core of fair use: "stimulat[ing]creativity," by enabling artists and writers of every description to build on prior works. Google, 593 U. S., at ___ (slip op., at 24). That is how art, literature, and music happen; it is also how all forms of knowledge advance. Even as the majority misconstrues the law, it misunderstands - and threatens - the creative process.

...

III

And the workings of creativity bring us back to Andy Warhol. For Warhol, as this Court noted in Google, is the very embodiment of transformative copying. He is proof of concept - that an artist working from a model can create important new expression. Or said more strongly, that appropriations can help bring great art into being. Warhol is a towering figure in modern art not despite but because of his use of source materials. His work - whether Soup Cans and Brillo Boxes or Marilyn and Prince - turned something not his into something all his own. Except that it also became all of ours, because his work today occupies a significant place not only in our museums but in our wider artistic culture. And if the majority somehow cannot see it - well, that's what evidentiary records are for. The one in this case contained undisputed testimony, and lots of it, that Warhol's Prince series conveyed a fundamentally different idea, in a fundamentally different artistic style, than the photo he started from. That is not the end of the fair-use inquiry. The test, recall, has four parts, with one focusing squarely on Goldsmith's interests. But factor 1 is supposed to measure what Warhol has done. Did his "new work" "add[]something new, with a further purpose or different character"? Campbell, 510 U. S., at 579. Did it "alter[] the first with new expression, meaning, or message"? Ibid. It did, and it did. In failing to give Warhol credit for that transformation, the majority distorts ultimate resolution of the fair-use question.

Still more troubling are the consequences of today's ruling for other artists. If Warhol does not get credit for trans-formative copying, who will? And when artists less famous than Warhol cannot benefit from fair use, it will matter even more. Goldsmith would probably have granted Warhol a license with few conditions, and for a price well within his budget. But as our precedents show, licensors sometimes place stringent limits on follow-on uses, especially to prevent kinds of expression they disapprove. And licensors may charge fees that prevent many or most artists from gaining access to original works. Of course, that is all well and good if an artist wants merely to copy the original and market it as his own. Preventing those uses - and thus incentivizing the creation of original works - is what copyrights are for. But when the artist wants to make a trans-formative use, a different issue is presented. By now, the reason why should be obvious. "Inhibit[ing] subsequent writers" and artists from "improv[ing] upon prior works" - as the majority does today - will "frustrate the very ends sought to be attained" by copyright law. Harper & Row, 471 U. S., at 549. It will stifle creativity of every sort. It will impede new art and music and literature. It will thwart the expression of new ideas and the attainment of new knowledge. It will make our world poorer.

（略）

さて、しっかり思い出そう、ウォーホルは、ゴールドスミスの写真からプリンスの肖像を作るにあたり、「さらなる目的又は異なる性質をもって何がしか新しいものを追加した」のであり、それは完全に「［元の作品の］表現、意味、［及び］メッセージを変えた」のである。キャンベル事件アメリカ最高裁判決。「構成、表示、色彩及び媒体」に関し、形態と外観の違いがあり。付録；上記。現実的な－そして実際人間的な－実演家の描写を不自然で、被実態的で、仮面の様なものと置き換える事から生じる意味の違いがある。同上。セレブ文化とその個人的、社会的影響に対する新しいメッセージの伝達がある。同上。要するに、「変容」－これを促進するために著作権が存在している類の創作的構築－があるのである。ウォーホルの利用は、確かに、商業的側面を有する。ほとんどの芸術家同様、ウォーホルはその作品を屋根裏部屋に隠しておく事を望まず；売る事を望んだ。しかし、キャンベル事件アメリカ最高裁判決及びグーグル事件アメリカ最高裁判決がともに示している通り、この事実は多数意見が主張する様な拍手喝采の決定事項ではない。作品がより変形的であれば、商業的である事はより問題とならない事を思い起こすべきである。キャンベル事件アメリカ最高裁判決参照；上記；前の意見（それに意味を与える事を拒みながらも、この点を認めている）。プリンスの肖像において明らかな素晴らしい創造性はフェアユースの調査においてウォーホルを完全に安全なものとしないであろう；考慮されるべき他の要素が残り、これらは第１の要素に反する様に衡量され得る。上記。しかし、－彼がゴールドスミスの写真に対してなした－著作物の「［ウォーホルの］利用の目的と性質」は強力に彼に有利なものと考えられる。彼は古い写真から出発したが、新しく新しい物を作り出したのである。

Ⅱ

多数意見はこの事を見ていない。そして、私は文字通りそうであると言う。今日の意見で多数意見が実際にこれらの画像を詳細に見たという証拠はたかが知れており、その美学と意味において専門家の意見を取り入れたという事はさらにない。ウォーホルが追加した新しい表現は何であれ変形的ではないと多数意見は言う。ウォーホルは「ささやかな修正」をしただけである。前の意見。誰でもウォーホルがした様に「写真をトリミングし、平坦化し、なぞり、色づけする」事ができたと多数意見は示唆する。前の意見。真実、ウォーホルはプリンスを「何がしか別の形で」肖像化した。前の意見。しかし、「違いの程度」は小さ過ぎ：－そうしようとするのは、美学的こじつけであろうが－それはウォーホルの「典型的なスタイル」を適用し、「［ゴールドスミスの］写真に」既にある「特定の意味を浮き彫りにしようとした」に過ぎない。同上。そうしてまた、ウォーホルのセレブ文化に対する批評は何ら問題とはならない；多数意見はそれが存在する事すら譲ろうとはしていない。前の意見参照（「たとえその様な批評が感得し得るとしても」）。そして、ウォーホルが「脆弱で、落ち着かない人間を偶像的な人生以上の像」に変形したという地裁の見解についても多数意見は徹底的に拒否している。前の意見。脆弱、偶像的－誰が気にするのか？シルクスクリーンと写真はなお同じ「本質的な性質」を持っていると多数意見は主張する。前の意見。

この記載は心温まるものではない。それはウォーホルはインスタグラムのフィルターであり、その様に単純なものである（例えば、セピア着色）と言う様なものである。「それが一体何だと言うのか？」、多数意見は訊ねる。大量の専門家の証拠－厳格な芸術の歴史家が説明できるだろう様に、正確にそれが何なのかを説明している－を無視し、多数意見は芸術表の「私もそれを描けた」派に強固に根ざしている。多数意見が２つの画像を雑誌の市場において本質的に代替可能なものと見ているのは不思議ではない－一方を掲載し、他を掲載する、それになんの問題があるだろうか？前の意見；上記参照。記録にあり、上で議論した全ての理由から、それが問題になるというのが実際問題なのである。ウォーホルはそのシルクスクリーンで写真を基礎としたが、本質的にその性質と意味を変えた。この創作的寄与を軽んじ、多数意見が誤った結果に至るのは約束されている。

さらに悪い事に、多数意見は、この寄与が、大きなものであったとしても、問題とならないだろう事を主張している。あらゆるウォーホルの芸術家的、社会的批評は１つの事によって否定される：ウォーホルはその肖像を雑誌にライセンスし、ゴールドスミスもしばしばその写真を雑誌にライセンスしたという事。これが多数意見の要旨であり本質である。繰り返し、多数意見は「両方［の作品］はともにプリンスに関する物語を示すために雑誌において使われるプリンスの肖像である」と唱える；したがって、それらはともに「本質的に目的」－目的として商業的なもの－を共有すると。前の意見参照。別の言い方をするなら、ウォーホルがコンデ・ナストとライセンス契約を結んだため、－その画像がどれほど変形的であるかに関わらず－彼は要素１から何の助けも得られないという事である。例えば、前の意見参照（ウォーホルのライセンス行為は如何なる「新しい意味又はメッセージ」をも上回る）。多数意見の消費主義が切り札となる創造性の分析は１つの出口しかない。もしウォーホルがゴールドスミスの写真の批評又は批判のためにゴールドスミスの写真を利用したなら、この要素の利益を得られたであろう（何故誰もがこの作品に興味を引かれるのは謎であるが）。前の意見参照。しかし、彼は代わりに社会－セレブの脱人間化文化－を批判したために彼は（奇妙な事に）運を逃した。

最初から最後まで、その分析は間違っている。それは著作権法の成文に合致しない。私たちの先例に忠実でもない。そして、アメリカの議会と裁判所がともにフェアユースの根幹にあると理解して来た、先の作品に基づきあらゆる表現を構築する事を芸術家と作家に可能にする事により「創造性を喚起する」という目的に資するものでもない。グーグル事件アメリカ最高裁判決。これが芸術、文学及び音楽の発生の仕方であり；あらゆる形式の知識の進展の仕方である。多数意見は法の解釈を誤る事で、それは創作プロセスを誤解し－さらに脅かしているのである。

（略）

Ⅲ

そして、創造性の働きから私たちはアンディ・ウォーホルに戻る。グーグル事件アメリカ最高裁判決で当裁判所が記した様に、ウォーホルは変形複製の正しく化身だからである。彼は－芸術家の仕事がモデルから重要な新しい表現を作り出し得る事の－概念実証である。さらに強く言うなら、この流用は偉大な芸術をもたらす助けともなり得る。ウォーホルはその元となるマテリアルの利用に関わらずではなくそのために現代美術において聳え立つ人物となっている。彼の作品は－スープ缶とブリロの箱、マリリンとプリンスのいずれでも－彼のものではない何かをすっかり彼自身の何かに変えるものである。その事を除いても、それは全て私たちのものとなっている、彼の作品は今日私たちの美術館だけでなく私たちのより広い文化において大きな地位を占めているのであるから。そして、多数意見がこの事を分からないとしても－そう、証拠の記録はそう言っている。この事件のものは争いのない証言を含んでおり、その多くは、ウォーホルのプリンスシリーズは彼が出発した所の写真とは本質的に異なる観念を本質的に異なる芸術的スタイルで伝えるものであると言っている。思い起こそう、テストは４つの部分からなり、１つでゴールドスミスの利益に集中している。しかし、要素１はウォーホルがした事を測る事が想定されるものである。彼の「新しい作品」は「さらなる目的又は異なる性質を持つ、何か新しいものを追加した」か？キャンベル事件アメリカ最高裁判決。それは「最初のものを新しい表現、意味又はメッセージで変化させた」か？同上。その通り、それはそうしたのである。その変形においてウォーホルに信用を与えない事で、多数意見はフェアユースの課題の究極的な解決を捻じ曲げている。

さらに困る事は、今日の判決の他の芸術家に対する影響である。もしウォーホルがその変形複製に対して信用を得られないとしたら、誰ができるだろうか？そして、ウォーホルほど有名でない芸術家がフェアユースから利益を得られない時、それはさらに問題となるだろう。ゴールドスミスは多少の条件とともに十分彼の予算の範囲内の価格でウォーホルにライセンスを与えたのであろう。しかし、私たちの先例が示す通り、ライセンサーが特に同意しない種類の表現を抑止するために後の利用について厳しい制限を課す事は良くある。そして、元の作品へのアクセスを得る事を多くの又はほとんどの芸術家に抑止するためにライセンサーが料金を課す事もある。もちろん、芸術家が元のものを複製し、自身の市場で販売する事だけを求めるのであれば、これは全く良い事である。この様な利用を抑止する事－そして、その様にして元の作品の創作にインセンティブを与える事－は著作権の目的である。しかし、芸術家が変形利用をする事を求める時、異なる事柄が現れる。今、その理由は明らかに違いない。－今日多数意見がそうした様に－「後に続く作家」及び芸術家が「先の作品に基づいて改善するのを禁じる事は」著作権法が達しようとする「正にその目的を妨げる」だろう。１９８５年５月２０日のハーパー＆ロー出版社対ナショナル・エンタープライズ事件アメリカ最高裁判決。それはあらゆる種類の創造性を窒息させるだろう。それは新しい芸術、音楽及び文学の妨げとなるだろう。それは新しいアイデアの表現と新しい知識の獲得を阻害するだろう。それは私たちの世界をより貧しいものとするだろう。

　この判決の射程は狭く捉えるべきとしても、反対意見の中の、アンディ・ウォーホル氏の変形利用においてフェアユースが認められなければ一体誰に認められるのかという問いこそ非常に本質的な問いである。省略した部分で反対意見は丁寧に美術の歴史を辿っているが、美術の文脈の下で考えれば、「オレンジ・プリンス」も含め、元の写真や作品の表現がなお残っているにせよ、アンディ・ウォーホル氏はそこから自分自身の作品を作り出しているのであって、この様な作品こそ最も典型的にフェアユースが認められて然るべきものに違いないのである。（なお、今回フェアユースと日本の著作権法第３０条の４の非享受目的利用のための権利制限との関係について細かく述べる事はしないが、元の著作物の表現が多少享受可能な形で残るにせよ、パロディも含め、実質的に異なるものと言えるレベルに達している、この様な変形利用作品こそ、私が日本でも権利制限の対象に追加するべきと常々考えているものである。）

　そこで過去のライセンスに関する事情が何か影響するだろうかと考えると、これも反対意見の様に、甚だ疑問である。ウォーホル氏が最初にライセンスした訳ではないが適法に入手した他のソースから写真を抜き出して加工したとしたらどうだろうか。それでフェアユースどうかが変わって良いだろうか。さらに、ウォーホル氏の作品の独自性から考えて、雑誌の市場においてウォーホル氏の作品が使えなければ代わりにゴールドスミス氏の作品を使うだろうという様な代替性があるかも怪しい。

　もちろん程度問題であって、多少の変形があったとしても、実質フリーライドといって良いような複製行為についてフェアユースを認めるべきでないという事もその通りであるが、このアンディ・ウォーホル事件に関する限り、反対意見の方が妥当であると、将来のフェアユース判例において見直しが図られるべきと私は考えている。

　繰り返しになるが、多数意見が判例として通用すると言っても、アメリカ最高裁の多数意見がこのアンディ・ウォーホル事件でフェアユースを認めないという結論に至ったのは、ウォーホル氏が最初に利用した写真について雑誌向けのライセンス契約をしており、後にウォーホル財団が氏の作品の利用を同様に雑誌にライセンスしたという事情があってこそのものに違いない。さらに、争われたのが第１の要素のみであり、その中でほぼ全てを検討しなければならなかったという事もあるだろう。この様な事情を抜きにして作品の変形性の程度・十分性についてのみ判例を一般化して扱う事は危険なミスリードであって、この判決の射程は狭く捉えるべきものと私は考えている。

　すなわち、このアンディ・ウォーホル事件アメリカ最高裁判決は、最近の人工知能（ＡＩ）の学習への著作物の利用との関係で取り上げられる事もあり、下級審の判例やアメリカ著作権局の報告書にも変形性に重きを置く様な形で影響を与えている様に見えるのだが、この様に、本来芸術の文脈の下に考えられるべきだったにも関わらず、ライセンスに関する事情の方ばかりを見てフェアユースに関する判断を下した判決からその事情を抜きにして変形性について一般化を行い無理に適用しようとするべきではないというのが私の考えである。さらに言うと、ＡＩ学習への著作物の利用においても何かしら既存のライセンスはあり得るだろうが、フェアユース分析はその事情のみに引き擦られるべきでもない。ＡＩ学習とフェアユースの関係を問う事件がアメリカ最高裁まで上がった時には、４つのフェアユースの要素が全て評価され、その中でＡＩ学習との関係でも新しい作品を作り出すための著作物の利用は原則フェアユースであると認められる事を私は期待している。