第３６８回：欧州の著作権法改正リーク条文案と司法裁ハイパーリンク判決

　片方は欧州連合の立法に関する話であり、他方は司法判断に関する話なので、必ずしも直接的に結びついているということはないが、今回は、ネットにおけるハイパーリンクに関係し、情報の自由と密接に関連する欧州における最近の２つの重要な著作権に関する動きをまとめて紹介したい。

（１）デジタル単一市場における著作権に関する欧州指令リーク条文案
　１つは、前々から話題になっていた欧州における著作権法改正について、その条文案が先月末にリークされたというものである（ancillarycopyright.euの記事１、２参照）。

　このデジタル単一市場における著作権に関する欧州指令のリーク条文案(pdf)には、

TITLE II MEASURES TO ADAPT EXCEPTIONS AND LIMITATIONS TO THE DIGITAL AND CROSS-BORDER ENVIRONMENT

Article 3 Text and data mining

1. Member States shall provide for an exception to the rights provided for in Article 2 of Directive 2001/29/EC, Articles 5(a) and 7(1) of Directive 96/9/EC and Article 11(1) of this Directive for reproductions and extractions made by research organisations in order to carry out text and data mining of works or other subject-matter to which they have lawful access for the purposes of scientific research.

2. Any contractual provision contrary to the exception provided for in paragraph 1 shall be unenforceable.

3. Rightholders shall be allowed to apply measures to ensure the security and integrity of the networks and databases where the works or other subject-matter are hosted. Such measures shall not go beyond what is necessary to achieve that objective.

4. Member States shall encourage rightholders and research organisations to define commonly-agreed best practices concerning the application or the measures referred to in paragraph 3.

Article 4 Use of works and other subject-matter in digital and cross-border teaching activities

1. Member Stales shall provide for an exception or limilation to the rights provided for in Articles 2 and 3 of Directive 2001/29/EC, Articles 5(a) and 7(1) of Directive 96/9/EC, Artiele 4(1) of Dircctive 2009/24/EC and Article 11(1) of this Directive in order to allow for the digital use of works and other subject-matter for the sole purpose of illustration for teaching, to the extent justified by the non-commercial purpose to be achieved, provided that the use:
(a) takes place on the premises of an educational establishment or through a secure electronic network accessible only by the educational establishment's pupils or students and teaching staff; and
(b) is accompanied by the indication of the source, including the author's name, unless this turns out to be impossible.

2. Member States may provide that the exception adopted pursuant to paragraph 1 does not apply generally or as regards specific types of works or other sutject-matter, to the extent that adequate licences authorising the acts described in paragraph 1 are easily available in the market.

Member States availing themselves of the provision of the first subparagraph shall take the necessary maeasures to ensure appropriate availability and visibility of the licences authorising the acts described in paragraph 1 for educational establishments.

3. The use of works and other subject-matter for the sole purpose of illustration for teaching through secure electronic networks undertaken in compliance with the provisions of national law adopted persuant to this Article shall be deemed to occur solely in the Member State of establishment of the educational establishment.

4. Member States may provide for fair compensation for the harm incurred by the rightholders due to the use of their works or other subject-matter pursuant to paragraph 1.

Article 5 Preservation of cultural heritage

Member States shall provide for an exception to the rights provided for in Article 2 of Directive 2001/29/EC, Articles 5(a) and 7(1) of Dircctivc 96/9/EC, Arlicle 4(1)(a) of Directive 2009/24/EC and Article 11(1) of this Directive, permitting cultural heritage institutions, to make copies of any works or other subject-matter that are permanently in their collections in any format or medium, for the sole purpose and to the extent necessary for the preservation of such works or other subject-matter.

...

第Ⅱ部　デジタル及び越境環境に例外及び制限を適応させる措置

第３条　テキスト及びデータマイニング

第１項　加盟国は、科学研究のために適法なアクセスを有する著作物又はその他の対象のテキスト及びデータマイニングを実行する、研究機関によってなされる複製及び抽出のため、欧州指令第２００１／２９号の第２条、欧州指令第９６／９号の第５条（ａ）及び第７条第１項並びに本指令の第１１条第１項に規定された権利に対する例外を規定しなければならない。

第２項　第１項に規定される例外に反する契約の規定は行使できない。

第３項　権利者には、著作物又はその他の対象がホストされたネットワーク及びデータベースの安全性及び完全性を確保するための措置を適用することが許されなければならない。このような措置はその目的を達成するために必要なことを超えてはならない。

第４項　加盟国は、権利者及び研究機関が第３項に記載された適用又は措置に関して共同で合意されるベストプラクティスを定めるよう促進しなければならない。

第４条　デジタル及び越境教育活動における著作物及びその他の対象の利用

第１項　加盟国は、以下のとき、非商用の目的によって正当化される限りにおいて、教育のための提示の目的のみのため、著作物及びその他の対象のデジタル利用を許すために欧州指令第２００１／２９号の第２条及び第３条、欧州指令第９６／９号の第５条（ａ）及び第７条第１項、欧州指令第２００９／２４号の第４条第１項並びに本指令の第１１条第１項に規定された権利に対する例外又は制限を規定しなければならない：
（ａ）その利用が、教育機関の構内においてか、教育機関の生徒及び教師のみによってアクセス可能なセキュアな電子ネットワークを通じて行われるとき；そして
（ｂ）その利用に、そのことが不可能となった場合を除き、著作者の名前等の利用元の表示が伴うとき。

第２項　加盟国は、第１項に記載された行為を認める適切なライセンスが市場において容易に入手可能な限りにおいて、第１項に従って採用する例外がを一般的に又は著作物又はその他の対象の特定の型に関して適用しないことができる。

第１文の規定を利用する加盟国は、教育機関のために第１項に記載された行為を認めるライセンスの適切な入手可能性及び可視性を確保するよう必要な措置を取らなければならない。

第３項　本条に従って採用された国内法の規定に合致してなされるセキュアな電子ネットワークを通じてなされる教育のための提示の目的のみのための著作物又はその他の対象の利用は教育機関の機関の加盟国でのみ生じたものとみなされる。

第４項　加盟国は、第１項に従う著作物又はその他の対象の利用によって権利者が受ける害に対して適切な補償を与えることができる。

第５条　文化遺産の保存

加盟国は、そのような著作物又はその他の対象の保存のためのみに、それに必要な限りにおいて、あらゆる形式及び媒体のその永久所蔵品である著作物又はその他の対象の複製を作成することを文化遺産機関に許す、欧州指令第２００１／２９号の第２条、欧州指令第９６／９号の第５条（ａ）及び第７条第１項、欧州指令第２００９／２４号の第４条第１項（ａ）並びに本指令の第１１条第１項に規定された権利に対する例外を規定しなければならない。

（略）

といった、テキスト及びデータマイニング、デジタル教育、文化遺産保存のための例外又は制限について書かれているものの、これらのほとんどあって当たり前の権利制限のことはさておき、圧倒的に批判を集めているのは、以下のような出版社の権利に関する条文である。

TITLE IV MEASURES TO ACHIEVE A WELL-FUNCTIONING MARKETPLACE FOR COPYRIGHT

CHAPTER 1 Rights in publications

Article 11 Protection of news publications concerning online uses

1. Member States shall provide publishers of news publications with the rights provided for in Articles 2 and 3(2) of Directive 2001/29/EC for the online use of their news publications.

2. The rights granted in accordance with this Article shall leave intact and shall in no way affect any rights provided for in union law to authors and other rightholders, in respect of the works and other subject-matter incorporated in a news publication. Such rights may not be invoked against these authors and other rightholders and in particular, may not deprive them of their right to exploit their works and other subject-matter independently from the news publication in which they are incorporated.

3. Articles 5 to 8 of Directive 2001/29/EC and Directive 2012/28/EU Shall apply mutatis mutandis in respect of the rights set out in this Article.

4. The rights provided for in this Article shall expire 20 years after the publication of the news publication. This term shall be calculated from the first day of January of the year following the date of the publication.

Article 12 Claim of fair compensation

Member States may provide that where an author has transferred a right to a publisher, such a transfer constitutes a sufficient legal basis for the publisher to claim a share of the compensation for the uses or the work made under an exception or limitation to the transferred right.

第Ⅳ部　著作権のために良く機能する市場を達成するための措置

第１章　出版における権利

第１１条　オンライン利用に関する報道出版の保護

第１項　加盟国は、その報道出版のオンライン利用のために欧州指令第２００１／２９号の第２条及び第３条第２項に規定された権利を報道出版の出版者に与えなければならない。

第２項　本条に従って付与される権利は、報道出版に含まれる著作物又はその他の対象に関して、欧州連合法によて著作者及びその他の権利者に与えられる権利をそのままにし、これにどのような形でも影響を与えることはない。このような権利を、その著作者又はその他の権利者に対して行使することはできず、特にこれらの者から、著作物又はその他の対象が含まれる報道出版からそれらを独立に利用するその権利を剥奪することもできない。

第３項　欧州指令第２００１／２９号の第５から８条及び欧州指令第２０１２／２８号は本条で定められる権利に関して準用される。

第４項　本条において規定される権利は報道出版の出版後２０年で消滅する。この期間は出版の日の次の年の１月１日から起算する。

第１２条　適切な補償の求め

加盟国は、著作者が権利を出版社に移転した場合、そのような移転は、出版社が移転された権利に対する例外又は制限の下での著作物又はその他の対象の利用に対する補償の分配を求める十分な法的基礎を構成すると規定することができる。

　この条文に対する批判に多少慌てたのか、エッティンガー欧州委員が、利用者は何かの支払いをすることにはならないと反論したりもしているが（faz.netの記事（ドイツ語）参照）、この出版社の権利が欧州版のいわゆるグーグル税を目的としたものであることは明らかだろう。

　欧州連合としてはグーグルに対する嫌がらせの機会を逃したくなかったのだろうが、時事記事保護法いわゆるグーグル税法はドイツとスペインで導入されたものの、それぞれ第２９５回と第３３５回で書いた通り、ドイツではオプトアウトだったグーグルニュースがオプトインになっただけ、スペインではグーグルニュースが閉鎖されるというだけの結果に終わっており、ほとんど混乱を招くだけで何の意味もないものであることが明らかになっている。spiegel.deのインタビュー記事（ドイツ語）で、ユリア・レダ海賊党欧州議員が「出版社に対する時事記事保護権は既にドイツにおいて機能していないが、今度は欧州全域で明らかにより厳しい形で来ることになる。ドイツの時事記事保護権は、１年前の報道記事はほとんどその報道価値を失っているという判断から、１年の保護期間となっている。欧州委員会の提案は時事記事保護法として２０年の保護期間を見ており、これは完全に善悪の彼岸にある」と批判するのももっともである。

　グーグル税については私が第３５４回で注意すべきと書いた通りになっている訳だが、ここまで批判を集め、既に幾つかの国で明らかに失敗している法改正が欧州連合レベルでそのまま通るとも思えない。実際にこの欧州指令が欧州議会などを通り成立するまでにはさらにかなりの議論と修正を要するだろうというのが私の見立てである。

　なお、このリーク条文案には、以下のようなオンラインサービス提供者と権利者の間の協力の促進に関する規定も入っているが、あくまで協力規定なのでこの部分についてはそこまでの危険はないだろう。

CHAPTER 2 Certain uses of protected content by online services

Article 13 Use of protected content by information society services storing and giving access to large amount of works and other subject-matter uploaded by their users

1. Information society services that store and provide to the public access to large amounts of works or other subject-matter uploaded by their users shall, in cooperation with rightholders, take appropriate and proportionate measures to ensure the functioning of agreements concluded with rightholders and to prevent the availability on their services of works or other subject-matter not covered by such agreements, including throuth the use of effective content identification technologies. The Services shall provide rightholders with adequate information on the functioning and the deployment of the measures, as well as, when relevant, adequate reporting on the identification and use of the works and other subject-matter.

2. Member States shall ensure that the services referred to under paragraph 1 put in place complaints and redress mechanisms that are available to users in case of disputes over the application of the measures referred to in paragraph 1.

3. Member States shall facilitate, where appropriate, the cooperation between the information society services and rightholders through stakeholder dialogues to define best practices, such as appropriate and proportionate content identification technologies, taking into account inter alia, the nature of the services, the availabilily of the technologies and their effectiveness in light of technological developments.

第２章　オンラインサービスによる保護を受けるコンテンツのある利用

第１３条　その利用者によってアップロードされた大量の著作物及びその他の対象を蓄積し、そのアクセスを提供する情報社会サービスによる保護を受けるコンテンツの利用

第１項　その利用者によってアップロードされた大量の著作物及びその他の対象を蓄積し、そのアクセスを提供する情報社会サービスは、権利者との間で締結する合意が機能することを確保し、有効なコンテンツ特定技術の利用を通じてなど、そのような合意によってカバーされない著作物又はその他の対象のそのサービスを通じた入手可能性を抑止する適切でバランスの取れた措置を取らなければならない。そのサービスは、その措置の機能及び配置に関する適正な情報並びに、関係する場合、著作物及びその他の対象の特定と利用についての適正な報告を権利者に提供しなければならない。

第２項　加盟国は、第１項に記載されたサービスが、第１項に記載された措置の適用に対して争う場合に利用者に利用可能な訴えと是正の機構を整備することを確保しなければならない。

第３項　加盟国は、適切な場合に、特に、そのサービスの性質、技術的な発展に照らしたその技術の入手可能性及び有効性を考慮に入れ、適切でバランスの取れたコンテンツ特定技術のような、ベストプラクティスを定めるよう、利害関係者対話を通じた情報社会サービス及び権利者の間の協力を促さなければならない。

（２）欧州司法裁判所のハイパーリンクに関する判決
　もう１つは、同じくかなり批判されているものだが、この９月８日に欧州司法裁判所がハイパーリンクに関する判決を出したというものである。

　これは、欧州司法裁のリリース(pdf)にある通り、オランダにおけるニュースサイトＧｅｅｎＳｔｉｊｌを運営するＧＳメディアが、記事でオーストラリアのウェブサイトで入手可能とされた写真へのリンクを張ったことに対して、写真の権利者であるプレイボーイ誌の編集社サモアの要求にもかかわらず、問題のハイパーリンクを削除することを拒否し、オーストラリアのウェブサイトがサモアの要求によって写真を削除した後も、ＧＳメディアは写真が見られる別のウェブサイトへのリンクを含む新しい記事を公開したというかなり問題の多いケースに対する判決である。

　その判決文から、ポイントとなる後半部分を訳出すると以下のようになる。

43 Accordingly, it cannot be inferred either from the judgment of 13 February 2014, Svensson and Others, (C-466/12, EU:C:2014:76) or from the order of 21 October 2014, BestWater International, (C-348/13, not published, EU:C:2014:2315) that posting, on a website, hyperlinks to protected works which have been made freely available on another website, but without the consent of the copyright holders of those works, would be excluded, as a matter of principle, from the concept of 'communication to the public' within the meaning of Article 3(1) of Directive 2001/29. Rather, those decisions confirm the importance of such consent under that provision, as the latter specifically provides that every act of communication of a work to the public is to be authorised by the copyright holder.

44 GS Media, the German, Portuguese and Slovak Governments and the European Commission claim, however, that the fact of automatically categorising all posting of such links to works published on other websites as 'communication to the public', since the copyright holders of those works have not consented to that publication on the internet, would have highly restrictive consequences for freedom of expression and of information and would not be consistent with the right balance which Directive 2001/29 seeks to establish between that freedom and the public interest on the one hand, and the interests of copyright holders in an effective protection of their intellectual property, on the other.

45 In that regard, it should be noted that the internet is in fact of particular importance to freedom of expression and of information, safeguarded by Article 11 of the Charter, and that hyperlinks contribute to its sound operation as well as to the exchange of opinions and information in that network characterised by the availability of immense amounts of information.

46 Furthermore, it may be difficult, in particular for individuals who wish to post such links, to ascertain whether website to which those links are expected to lead, provides access to works which are protected and, if necessary, whether the copyright holders of those works have consented to their posting on the internet. Such ascertaining is all the more difficult where those rights have been the subject of sub-licenses. Moreover, the content of a website to which a hyperlink enables access may be changed after the creation of that link, including the protected works, without the person who created that link necessarily being aware of it.

47 For the purposes of the individualised assessment of the existence of a 'communication to the public' within the meaning of Article 3(1) of Directive 2001/29, it is accordingly necessary, when the posting of a hyperlink to a work freely available on another website is carried out by a person who, in so doing, does not pursue a profit, to take account of the fact that that person does not know and cannot reasonably know, that that work had been published on the internet without the consent of the copyright holder.

48 Indeed, such a person, by making that work available to the public by providing other internet users with direct access to it (see, to that effect, judgment of 13 February 2014, Svensson and Others, C-466/12, EU:C:2014:76, paragraphs 18 to 23) does not, as a general rule, intervene in full knowledge of the consequences of his conduct in order to give customers access to a work illegally posted on the internet. In addition, where the work in question was already available with unrestricted access on the website to which the hyperlink provides access, all internet users could, in principle, already have access to it even the absence of that intervention.

49 In contrast, where it is established that such a person knew or ought to have known that the hyperlink he posted provides access to a work illegally placed on the internet, for example owing to the fact that he was notified thereof by the copyright holders, it is necessary to consider that the provision of that link constitutes a 'communication to the public' within the meaning of Article 3(1) of Directive 2001/29.

50 The same applies in the event that that link allows users of the website on which it is posted to circumvent the restrictions taken by the site where the protected work is posted in order to restrict the public's access to its own subscribers, the posting of such a link then constituting a deliberate intervention without which those users could not benefit from the works broadcast (see, by analogy, judgment of 13 February 2014, Svensson and Others, C-466/12, EU:C:2014:76, paragraphs 27 and 31).

51 Furthermore, when the posting of hyperlinks is carried out for profit, it can be expected that the person who posted such a link carries out the necessary checks to ensure that the work concerned is not illegally published on the website to which those hyperlinks lead, so that it must be presumed that that posting has occurred with the full knowledge of the protected nature of that work and the possible lack of consent to publication on the internet by the copyright holder. In such circumstances, and in so far as that rebuttable presumption is not rebutted, the act of posting a hyperlink to a work which was illegally placed on the internet constitutes a 'communication to the public' within the meaning of Article 3(1) of Directive 2001/29.

52 However, if there is no new public, there will be no communication to the 'public' within the meaning of that provision in the event that, referred to in paragraphs 40 to 42 of the present judgment, the works to which those hyperlinks allow access have been made freely available on another website with the consent of the rightholder.

53 Such an interpretation of Article 3(1) of Directive 2001/29 provides the high level of protection for authors sought by that directive. Indeed, under that directive and within the limits set by Article 5(3) thereof, copyright holders may act not only against the initial publication of their work on a website, but also against any person posting for profit a hyperlink to the work illegally published on that website and, under the conditions set out in paragraphs 49 and 50 of the present judgment, against persons having posted such links without pursuing financial gain. In that regard, it should in particular be noted that those rightholders, in all cases, have the possibility of informing such persons of the illegal nature of the publication of their work on the internet and of taking action against them if they refuse to remove that link, and those persons may not rely upon one of the exceptions listed in Article 5(3).

54 As regards the case in the main proceedings, it is undisputed that GS Media operates the GeenStijl website and that it provided the hyperlinks to the files containing the photos at issue, hosted on the Filefactory website, for profit. It is also undisputed that Sanoma had not authorised the publication of those photos on the internet. Moreover, it appears to follow from the presentation of the facts, as they result from the order for reference, that GS Media was aware of that latter fact and that it cannot therefore rebut the presumption that the posting of those links occurred in full knowledge of the illegal nature of that publication. In those circumstances, it appears that, subject to the checks to be made by the referring court, by posting those links, GS Media effected a 'communication to the public', within the meaning of Article 3(1) of Directive 2001/29, and it is unnecessary to assess in that context the other circumstances referred to by that court, referred to in paragraph 26 of the present judgment.

55 Having regard to the foregoing considerations, the answer to the questions raised is that Article 3(1) of Directive 2001/29 must be interpreted as meaning that, in order to establish whether the fact of posting, on a website, hyperlinks to protected works, which are freely available on another website without the consent of the copyright holder, constitutes a 'communication to the public' within the meaning of that provision, it is to be determined whether those links are provided without the pursuit of financial gain by a person who did not know or could not reasonably have known the illegal nature of the publication of those works on that other website or whether, on the contrary, those links are provided for such a purpose, a situation in which that knowledge must be presumed.

４３　したがって、他のウェブサイトにおいて自由に入手可能とされているが、その著作権者の同意なくそうされている保護を受ける著作物へウェブサイトにおいてリンクを張ることが、原則的な事柄として、欧州指令第２００１／２９号の第３条第１項の意味における「公衆送信」の概念から除外されるということは、２０１４年２月１３日のスヴェッソン他判決（Ｃ−４６６／１２）からも２０１４年１０月２１日のベストウォーター命令（Ｃ−３４８／１３）からも示唆され得ない。むしろ、これらの決定は、後者が特に公衆へのあらゆる送信行為は著作権者によって許諾を受けるべきであると決めていることからも、その規定におけるそのような同意の重要性を認めていると言える。

４４　ＧＳメディア、ドイツ、ポルトガル及びスロヴァキア政府並びに欧州委員会は、しかしながら、その著作物の著作権者がインターネットにおけるその公開に同意していないことから、他のウェブサイトにおいて公開された著作物へそのようなリンクを張るあらゆる行為を自動的に「公衆送信」と分類してしまうことは表現及び情報の自由にとって非常に制約的な結果を招き、欧州指令第２００１／２９号が一方における自由及び公益、他方におけるその知的財産権の有効な保護での著作権者の利益との間で確立しようとする正しいバランスと合致しないだろうと主張している。

４５　この点で、インターネットが欧州憲章の第１１条によって保証される表現及び情報の自由にとって実際特に重要であること、そして、ハイパーリンクが、その正しい運用並びに莫大な情報を入手可能なことによって特徴づけられるそのネットワークにおける意見と情報の交換に寄与することに留意しなければならない。

４６　さらに、特にそのようなリンクを張ることを望む個人にとって、そのリンクが導くだろう先のウェブサイトが保護される著作物へのアクセスを提供しているかどうか、必要ならば、その著作物の著作権者がそのインターネットへの掲載に同意しているかどうかを確かめるのは難しいだろう。そのような確認は、その権利がサブライセンスの対象となっている場合にさらに難しくなる。それ以上に、ハイパーリンクがアクセスを可能とする先のウェブサイトの内容は、保護を受ける著作物を含め、そのリンクの作成後に変わり得、そのリンクを作成した者が必ず気づくということもない。

４７　欧州指令第２００１／２９号の第３条第１項の意味における「公衆通信」の存在の個々の評価のために、したがって、他のウェブサイトで自由に入手可能な著作物へハイパーリンクを張ることが、そうする際に利益を求めない者によって実行されたとき、その著作物がインターネットにおいて著作権者の同意なく公開されたことについて知らず、合理的に知り得ないことを考慮に入れる必要がある。

４８　実際、そのような者は他のインターネットユーザーに著作物への直接アクセスを提供することで公衆にそれを入手可能とすることによって（この効果について、２０１４年２月１３日のスヴェッソン他判決（Ｃ−４６６／１２）の段落１８から２３参照）、一般的なルールとして、インターネットに違法に掲載された著作物へのアクセスを顧客に与える自身の振る舞いの結果を完全に知りながら介入しているのではない。さらに付言すれば、問題の著作物が、ハイパーリンクがアクセスを提供するウェブサイトにおいて無制限のアクセスにより入手可能であるとき、全てのインターネットユーザーは原則として介入がなかったとしてもそれへのアクセスを有しているだろう。

４９　これに対し、そのような者が、例えば著作権者からそのことについて通知を受けたことにより、自身の張ったハイパーリンクが違法にインターネットに置かれた著作物へのアクセスを提供すると知っていたか、知っているべきであったとき、そのリンクの提供は欧州指令第２００１／２９号の第３条第１項の意味における「公衆送信」を構成すると考えられる必要がある。

５０　保護を受ける著作物が自身の契約者のみに公衆アクセスを制限するように掲載されている場合に、そのリンクが、リンクが掲載されたウェブサイトの利用者にサイトによって取られている制限を回避することを許している場合にも同じことが適用される、そのようなリンクを張ることは、すなわち、それがなければ利用者はその著作物の送信からの利益を受けることができない故意の介入を構成する（類推として、２０１４年２月１３日のスヴェッソン他判決（Ｃ−４６６／１２）の段落２７及び３１参照）。

５１　さらに、ハイパーリンクを張ることが利益のために実行されているとき、そのようなリンクを張った者については、関係する著作物がそのハイパーリンクが導く先のウェブサイトで適法に公開されていることを確保するよう必要なチェックを実行することが期待できる、そのようなリンクの掲載は著作物の保護を受ける性質及び著作権者によるインターネットにおける公開に対するあり得る不同意について完全に知って生じていると推定されなければならないのである。このような状況において、そして、反証可能な推定が反証されていない限りにおいて、インターネットに違法に置かれた著作物へのハイパーリンクを張る行為は欧州指令第２００１／２９号の第３条第１項の意味における「公衆送信」を構成する。

５２　しかしながら、新たな公衆がいなければ、本判決の段落４０から４２に記載されているように、ハイパーリンクがアクセスを許す著作物が権利者の同意とともに他のウェブサイトで自由に入手可能とされている場合、その規定の意味における「公衆」への送信はない。

５３　欧州指令第２００１／２９号の第３条第１項このような解釈はこの指令が追求する著作者のための高い水準の保護を提供する。実際、この指令の下及びその第５条第３項によって定められる制限の中で、著作権者はその著作物のウェブサイトにおける最初の公開に対抗できるだけでなく、そのウェブサイトにおいて違法に公開されたその著作物へのハイパーリンクを利益のために張る者にも、本判決の段落４９及び５０で定められている条件の下で経済的利益を追求することなくそのようなリンクを張っている者にも対抗できる。この点で、特に、この権利者は全ての場合においてそのような者にインターネットにおけるその著作物の公開の違法性、及び、そのリンクを除去することを拒む場合その者に対して行動を取ることを知らせることができ、この者は第５条第３項に列挙された例外に依拠できないことについて留意されるべきである。

５４　本手続きのケースに関して、ＧＳメディアがウェブサイトＧｅｅｎＳｔｉｊｌを運営しており、ウェブサイトＦｉｌｅｆａｃｔｏｒｙにホストされた問題の写真を含むファイルへのハイパーリンクを利益のために提供していたことについては争いがない。サノマがそれらの写真のインターネットにおける公開を許諾していなかったことについても争いがない。さらに、これらの事実の提示から、参照命令から帰結されるように、ＧＳメディアは後者の事実に気づいており、したがって、それはそのリンクの掲載がその公開の違法な性質を完全に知って生じているという推定を反証することができないことが導かれるように思われる。このような状況において、付託裁判所によって出されたチェックに従い、そのリンクを張ることにより、ＧＳメディアは欧州指令第３条第１項の意味における「公衆送信」を実施したと思われ、この文脈において、本判決の段落２６に記載された、その裁判所により付託された他の状況を評価する必要はない。

５５　上記の検討から、提起された質問に対する回答は、欧州指令第２００１／２９号の第３条第１項について、ウェブサイトにおいて他のウェブサイトにおいて著作権者の同意なく自由に入手可能とされた保護を受ける著作物へのハイパーリンクを張ることがその規定の意味における「公衆送信」を構成するかどうかを決定するにあたっては、そのリンクが、その他のウェブサイトにおけるその著作物の公開の違法性を知っていたか、合理的に知り得なかった者によって経済的な利益の追求抜きで提供されたかどうかによってか、あるいは反対に、そのリンクが、その知識が推定される状況においてそのような目的のために提供されたかによって判断されるというものになる。

　この判決は、２０１４年２月の単なるリンクは著作権侵害にならないとする判決（そのリリース(pdf)も参照）に続いてハイパーリンクの著作権法上の取り扱いに関する判断を示したもので、表現及び情報の自由の言及もあり、そのことも踏まえた上で通常のユーザーによるリンクを免責していることについては一定の評価ができるものである。

　しかし、欧州司法裁が、その条件の１つをリンク元のコンテンツの違法性を知っているか否かとしているのは良いとして、もう１つの条件を経済的利益を目的とするか否かとしているのは非常に厄介である。このケースは違法コンテンツに対して繰り返しリンクを張るというかなり問題の多いケースを扱っているので、本来そこまでの判断は必要なかったはずだが、この判決では、経済的利益のためにしているときリンクを張る者はコンテンツの違法性について知っているべきという推定が働くとまで踏み込んだことを言っているのである。

　この判決も通常のユーザーによるリンクは免責しているので、特に欧州でリンクの法的取り扱いが今すぐ変わるということはないだろうが、このような判決を読むと、どうにもグーグルに対する嫌がらせの機会を逃すまいとする欧州全体に漂う空気があるのではないかと思えて来る。欧州司法裁が経済的利益を目的とする場合のハイパーリンクの違法性の認識の推定という厄介な判断基準を示したことにより、今後も欧州でややこしい訴訟がネット企業に対して提起され続けるのではないだろうか。

　何にせよ、今後実際に訴訟が提起されたら、自動的・機械的にリンクを張る場合に一々違法性を確認するのは実際不可能なので、経済的利益の部分においてか、違法性の認識の推定の部分においてか、何かしら法的解釈の変更あるいは精緻化が必要となるのは間違いない。リンクについては、立法による解決も難しく、欧州でも判例による整理がつくまでまだかなりの時間がかかるだろうと私は見ている。

（なお、この判決はあくまで欧州司法裁のものなので、実際の事件における違法性はオランダの裁判所で引き続き審理されることになる。）

（２０１６年９月１３日の追記：翻訳文中の誤記を１カ所直した（「２１日」→「１０月２１日）。）