第３４８回：ＴＰＰ協定知財章最終条文リーク（２０１５年１０月版条文のインターネットサービスプロバイダーの責任関連部分）

　前回に引き続き、今回もウィキリークスが公開した２０１５年１０月５日時点のＴＰＰ協定知財章最終条文のリークから特にインターネットサービスプロバイダー（ＩＳＰ）の責任に関する部分を取り上げたいと思う。

　リーク条文(pdf)中の関連条文とその翻訳は長くなるので最後にまとめて載せるが、第３４１回で取り上げた２０１５年５月時点の条文案と比べて、細かな括弧がなくなっているだけでほとんど変化はなく、米豪の追加提案もそのまま付属という形で代替規定として残された。また、チリへの配慮だろうか、もう１つ関連する付属として米チリＦＴＡのＩＳＰの責任制限に関する規定も代替とできるという条文も加わっている。

　本当に細かなことが気になる方には実際の条文にあたってもらいたいと思うが、ここで重要な点は、多少微妙なところはあるものの、協定本文を普通に読む限り、さらに付属の米豪追加提案か米チリＦＴＡに基づく２つの代替規定もあり、ＴＰＰ協定によってサイトブロッキングやネット切断型のストライクポリシーが義務化されることは全くないという点と、日本の今のプロバイダー責任制限法の改正が必要となることはないという点の２点である。

　しかし、今現在例えば知財計画において海賊版サイトに関する措置の検討が言われていることを考えると（第３３８回参照）、このようなＴＰＰ協定の内容が広く知られていないのを良いことに、ポリシーロンダリングの１つとして、日本政府がサイトブロッキングやネット切断型のストライクポリシーのような悪辣な規制強化を推進しようとして来る危険性はかなり高いと私は見ており、この点でも、知財本部が中心となると思われる今後の検討には本当に要注意だと思っている。

（２０１５年１１月１日夜の追記：翻訳文中に記載のぶれがあったので修正した（「知財章への付属」→「知財章付属」）。）

（２０１５年１１月８日夜の追記：翻訳文中に訳し漏れがあったので追加し（第３項本文の後、（ａ）の前に注釈を追加。）、合わせて誤記を修正した（第４項において「［チリ反対：」→削除、第３項（ａ）において「ならない：」→「ならず、」）。）

（以下、リーク条文とその翻訳。）

Section I: {Internet Service Providers}

1. The Parties recognize the importance of facilitating the continued development of legitimate online services operating as intermediaries and, in a manner consistent with Article 41 of the TRIPS Agreement, providing enforcement procedures that permit effective action by rights holders against copyright infringement (Footnote: For the purposes of this Article, "copyright" includes related rights.) covered under this Chapter that occurs in the online environment. Accordingly, each Party shall ensure that legal remedies are available for rights holders to address such infringement and shall establish or maintain appropriate safe harbors in respect of online services that are Internet Service Providers (Foonote: For the purposes of this Section, "Internet service provider" means: (a) A provider of online services for the transmission, routing, or providing of connections for digital online communications, between or among points specified by a user, of material of the user's choosing, undertaking the function in paragraph 2(a); (b) A provider of online services undertaking the functions in paragraphs 2(c) or (d). For greater certainty, "Internet service provider" includes a provider of the services listed above who engages in caching carried out through an automated process.). This framework of legal remedies and safe harbors shall include:

(a) legal incentives (Footnote: For greater certainty, the Parties understand that implementation of the obligations in subparagraph 1(a) on "legal incentives" may take different forms.) for Internet Service Providers to cooperate with copyright owners to deter the unauthorized storage and transmission of copyrighted materials or, in the alternative, to take other action to deter the unauthorized storage and transmission of copyrighted materials; and

(b) limitations in its law that have the effect of precluding monetary relief against Internet Service Providers for copyright infringements that they do not control, initiate, or direct, and that take place through systems or networks controlled or operated by them or on their behalf (Footnote: It is understood that, to the extent that a Party determines, consistent with its international legal obligations, that a particular act does not constitute copyright infringement, there is no obligation to provide for a limitation in relation to that act.).

2. The limitations described in paragraph 1(b) shall include limitations in respect of the following functions:

(a) transmitting, routing, or providing connections for material without modification of its content (Foonote: Such modification does not include modifications made as part of a technical process or for solely technical reasons such as division into packets.), or the intermediate and transient storage of such material done automatically in the course of such a technical process;

(b) caching carried out through an automated process;

(c) storage (Footnote: For greater certainty, Parties may interpret "storage" as "hosting".), at the direction of a user, of material residing on a system or network controlled or operated by or for the service provider (Footnote: For greater certainty, such storage of material may include e-mails and their attachments stored in the Internet Service Provider's server and web pages residing on the Internet Service Provider's server.); and

(d) referring or linking users to an online location by using information location tools, including hyperlinks and directories.

3. To facilitate effective action to address infringement, each Party shall prescribe in its law conditions for Internet Service Providers to qualify for the limitations described in paragraph 1(b), or alternatively, shall provide for circumstances under which Internet Service Providers do not qualify for the limitations described in paragraph 1(b) (Footnote: A Party may comply with the obligations in Paragraphs 3, by maintaining a framework wherein: (i) there is a stakeholder organization that includes representatives of both Internet Service Providers and rights holders, established with government involvement; (ii) such stakeholder organization develops and maintains effective, efficient, and timely procedures for entities certified by the stakeholder organization to verify without undue delay the validity of each notice of alleged copyright infringement by confirming that the notice is not the result of mistake or misidentification, before forwarding such verified notice to the relevant Internet Service Provider; and (iii) there are appropriate guidelines for Internet Service Providers to follow in order to: qualify for the limitation described in paragraph 1(b), including requiring that such Internet Service Provider promptly remove or disable access to the identified materials upon receipt of a verified notice; and be exempted from liability for having done so in good faith in accordance with such guidelines; and (iv) there are appropriate measures that provide for liability where an Internet Service Provider has actual knowledge of the infringement or awareness of facts or circumstances from which the infringement is apparent.) (Footnote: It is understood that Parties that have yet to implement the obligations set forth in paragraphs 3 and 4 will do so in a manner that is both effective and consistent with that Party's existing constitutional provisions. To that end, a Party may establish an appropriate role for the government that does not impair the timeliness of the process set forth under paragraphs 3 or 4 or entail advance government review of each individual notice.):

(a) With respect to the functions referred to in paragraph 2(c) and 2(d) above, such conditions shall include a requirement for Internet service providers to expeditiously remove or disable access to material residing on their networks or systems upon obtaining actual knowledge of the infringement or becoming aware of facts or circumstances from which the infringement is apparent, such as through receiving a notice (Footnote: For greater certainty, such a notice, as may be set out under a Party's law, must contain information that is reasonably sufficient to enable the online service provider to identify the work, performance or phonogram claimed to be infringed, the alleged infringing material, and the online location of the alleged infringement, and that has a sufficient indicia of reliability with respect to the authority of the person sending the notice.) of alleged infringement from the right holder or a person authorized to act on its behalf,

(b) An Internet Service Provider that removes or disables access to material in good faith pursuant to and consistent with sub-paragraph (a) shall be exempt from any liability for having done so, provided that it takes reasonable steps in advance or promptly after to notify the person whose material is removed or disabled (Footnote: With respect to the function in subparagraph 2(b), a Party may limit the requirements of paragraph 3 related to an Internet Service Provider removing or disabling access to infringing material to circumstances in which the service provider becomes aware or receives notification that the cached material has been removed or access to it has been disabled at the originating site.).

4. Where a system for counter-notices is provided under a Party's law, and where material has been removed or access has been disabled in accordance with paragraph 3, that Party shall require that the Internet Service Provider restore the material subject to a counter-notice, unless the person giving the original notice seeks judicial relief within a reasonable period of time.

5. Each Party shall ensure that monetary remedies are available in its legal system against any person who makes a knowing material misrepresentation in a notice or counter- notice that causes injury to any interested party (Footnote: For greater certainty, it is understood "any interested party" may be limited to those with a legal interest recognized under that Party's law.) as a result of an Internet Service Provider relying on the misrepresentation.

6. Eligibility for the limitations in paragraph 1 may not be conditioned on the Internet Service Provider monitoring its service or affirmatively seeking facts indicating infringing activity.

7. Each Party shall provide procedures, whether judicial or administrative, in accordance with that Party's legal system, and consistent with principles of due process and privacy, enabling a copyright owner who has made a legally sufficient claim of copyright infringement to obtain expeditiously from an Internet Service Provider information in the provider's possession identifying the alleged infringer, where such information is sought for the purpose of protecting or enforcing such copyright.

8. It is understood that the failure of an Internet Service Provider to qualify for the limitations in paragraph 1 does not itself result in liability. Moreover, this Article is without prejudice to the availability of other limitations and exceptions to copyright, or any other defenses under a Party's legal system.

9. The Parties recognize the importance, in implementing their obligations under this Article, of taking into account the impacts on rights holders and Internet Service Providers.

ANNEX TO IP CHAPTER 1

In order to facilitate the enforcement of copyright on the Internet and to avoid unwarranted market disruption in the online environment, paragraph(s) 3-4 shall not apply to a Party, provided that, if upon the date of agreement in principle of this Agreement, it continues to:

1. prescribe in its law circumstances under which Internet Service Providers do not qualify for the limitations described in paragraph 2;

2. provide statutory secondary liability for copyright infringement where a person, by means of the Internet or another digital network, provides a service primarily for the purpose of enabling acts of copyright infringement, in relation to prescribed factors, such as:
(a) whether the person marketed or promoted the service as one that could be used to enable acts of copyright infringement;
(b) whether the person had knowledge that the service was used to enable a significant number of acts of copyright infringement;
(c) whether the service has significant uses other than to enable acts of copyright infringement;
(d) the person's ability, as part of providing the service, to limit acts of copyright infringement, and any action taken by the person to do so;
(e) any benefits the person received as a result of enabling the acts of copyright infringement; and
(f) the economic viability of the service if it were not used to enable acts of copyright infringement;

3. require Internet Service Providers carrying out the functions referred to in paragraph 2(a) and 2(c) to participate in a system for forwarding notices of alleged infringement, including where material is made available online, and where they fail to do so, subjecting them to pre-established monetary damages for that failure;

4. induce Internet Service Providers offering information location tools to remove within a specified period of time any reproductions of material that they make, and communicate to the public, as part of offering the location information tool upon receiving a notice of alleged infringement and after the original material has been removed from the electronic location set out in the notice; and

5. induce Internet Service Providers carrying out the function referred to in paragraph 2(c) to remove or disable access to material upon becoming aware of a decision of a court to the effect that the person storing the material infringes copyright in the material.

For such Party, in light of, inter alia (ii), paragraph 1(a), "legal incentives" shall not mean the conditions for Internet Service Providers to qualify for the limitations provided in paragraph 1(b), as set out in paragraph 3.

ANNEX TO IP CHAPTER 2

As an alternative to implementing Article QQ.xx (ISP), a Party may implement Article 17.11.23 of the United States - Chile Free Trade Agreement ("US-Chile FTA") (Footnote: Negotiator's note: The language of Article 17.11.23 will be included in the Agreement by incorporation or thoroughly replicating the language in an annex to the Chapter.).

セクションＩ：｛インターネットサービスプロバイダー｝

第１項　加盟国は、ＴＲＩＰＳ協定の第４１条と整合する形で、合法なオンラインサービスの継続的な開発を助成することの重要性を認め、オンライン環境における本章でカバーされる著作権侵害（原注：本条の目的のため、「著作権」は著作隣接権を含む。）に対して権利者による有効な行動を可能とする行使手続きを規定する。すなわち、各加盟国は、法的救済措置をこのような侵害に対し権利者に利用可能とすることを確保しなければならず、仲介者として行動するインターネットサービスプロバイダー（原注：本セクションの目的のため、「インターネットサービスプロバイダー」は次のものを意味する：（ａ）第２項（ａ）の機能を引き受け、利用者によって特定される点の間又はその中での、利用者の選択によるマテリアルの伝達、ルーティング又はデジタルオンラインコミュニケーションの接続のためのオンラインサービスを提供する者；（ｂ）第２項（ｃ）又は（ｄ）の機能を引き受け、オンラインサービスを提供する者。明確化のため、「インターネットサービスプロバイダー」は、自動化された過程を通じて実行されるキャッシングを行う、上で列挙されたサービスの提供者を含む。）のための適切なセーフハーバーを確立又は維持しなければならない。この法的な救済措置及びセーフハーバーの枠組みは以下を含む：

（ａ）著作物の不正な蓄積及び伝達を抑止することにおいて著作権者と協力するか、その代わりに、著作物の不正な蓄積又は送信を抑止する行動を取るためのインターネットサービスプロバイダーのための法的なインセンティブ（原注：明確化のため、加盟国は、「法的なインセンティブ」は各加盟国の法制の下で異なる形式を取り得ることを認める。）；及び

（ｂ）それが管理も、開始も、指示もしていないが、それかその代理によって管理されるか、運用されるシステム又はネットワークを通じて発生する著作権侵害についての、インターネットサービスプロバイダーに対する金銭的救済措置を除外する効果を持つその国内法における制限。（原注：加盟国が、その国際的な法的義務と整合する形で、特定の行為が著作権侵害を構成しないと決定する限り、この行為との関係で制限を規定する義務はないと理解される。）

第２項　第１項（ｂ）に書かれた制限は以下の機能をカバーするものでなければならない：

（ａ）その内容を改変せずに行われる（原注：このような改変は、パケットへの分割のような、技術的な過程の一部又は技術的な理由のみのために行われる改変を含まない。）、マテリアルの伝達、ルーティング又は接続の提供若しくはそのような技術的な過程におけるそのようなマテリアルの仲介及び一時的蓄積；

（ｂ）自動化された過程を通じて実行されるキャッシング；

（ｃ）サービスプロバイダーによって管理されるか運用されるシステム又はネットワークにおける利用者の指示に基づくマテリアルの蓄積（原注：明確化のため、加盟国は「蓄積」を「ホスティング」と解釈できる。）（原注：明確化のため、このマテリアルの蓄積はインターネットサービスプロバイダーのサーバーに蓄積される電子メール及びその添付並びにインターネットサービスプロバイダーのサーバーに存在するウェブページを含み得る。）；及び

（ｄ）ハイパーリンク及びディレクトリー等の情報ロケーションツールを使った利用者へのオンラインのロケーションの参照又はリンク。

第３項　侵害に対する有効な行為を促進するため、各加盟国は、第１項（ｂ）に記載された制限のためにインターネットサービスプロバイダーが満たすべき条件を法律に規定するか、その代わりに、第１項（ｂ）に記載された制限についてインターネットサービスプロバイダーが欠格とされる状況を法律に規定しなければならない（原注：加盟国は、次の枠組みを維持することにより、第３項の義務に合致していると言える：（ⅰ）政府の関与とともに確立された、オンラインサービスプロバイダー及び権利者の両方の代表を含む、利害関係者の機関があること；（ⅱ）そのような利害関係者の機関が、そのように確かめられるべき通知を関係するインターネットサービスプロバイダーに回送する前に、通知が誤解又は誤った特定によるものでないことを確認することにより、著作権侵害の疑いの通知のそれぞれの有効性を遅滞なく確かめる、利害関係者の機関によって認証された主体のための、効果的で、有効で、速やかな手続きを開発し、維持すること；そして（ⅲ）そのようなインターネットサービスプロバイダーが、確かめられた通知を受け取ったことに基づき速やかに特定されたマテリアルを削除するか、そのアクセスを不可能化することが求められることを含め、第１項（ｂ）に記載された制限を認められるためにインターネットサービスプロバイダーが守るべき適切なガイドラインがあり；そして、そのようなガイドラインに沿って誠実にそうした事によって責任を免除され；（ⅳ）インターネットサービスプロバイダーが実際の侵害を知るか、そこから侵害が明白である事実の状況に気づいた場合の責任を規定する適切な措置が取られていること。）（原注：第３及び４項の義務をなお実施しなければならない加盟国は、有効かつその加盟国の既存の憲法の規定と合致するやり方でそうすると加盟国は理解する。その目的のため、第３及び４項に規定された手続きの適時性を損なわないような政府のための適切な役割を確立することができる。）：

（ａ）上の第２項（ｃ）及び第２項（ｄ）に記載された機能に関して、そのような条件は、権利者又はその代理として行動する権限を有する者から侵害の通知（原注：明確化のため、このような通知は、加盟国の国内法の下で規定され得ることとして、権利者を代理する者によって物理的に又は電子的に署名された書面の通知によるもので、侵害されている疑いのある著作物、実演又は録音、侵害している疑いのあるマテリアル及び侵害の疑いのあるオンラインの場所をインターネットサービスプロバイダーが特定するのに合理的に十分であり、この通知を送付した者の権限に関する信頼性について十分な教示のある情報を含んでいなければならない。）を受け取ったこと等を通じ、侵害を実際に知ったか、侵害が明白である事実の状況に気づいたことに基づき、インターネットサービスプロバイダーが、そのネットワーク又はシステムに存在するマテリアルをマテリアルを迅速に削除するか、そのアクセスを不可能化するという要件を含まなければならず、

（ｂ）（ａ）に従い、これと合致する形で、誠実にマテリアルを削除するか、アクセスを不可能化するオンラインサービスプロバイダーは、そのマテリアルを削除されるか、不可能化される者に前もってか即座に通知する合理的な段階を踏む限り、そうしたことに対する責任を免除される。（原注：第２項（ｂ）の機能に関して、加盟国は、侵害マテリアルの削除又はアクセスの不可能化に関する第３項の要件を、キャッシュされたマテリアルが元のサイトにおいて削除されたか、そのアクセスが不可能化されたことに気づいたか、そう通知を受け取った状況に限定することができる。）

第４項　カウンターの通知についての制度が加盟国の国内法において規定されている場合、そして、第３項に従い、マテリアルが削除されるか、そのアクセスが不可能化された場合に、加盟国は、元の通知を出した者が合理的な期間内に司法救済を求めない限り、インターネットサービスプロバイダーにカウンターの通知の対象となったマテリアルを復元することを求めなければならない。

第５項　加盟国は、誤解に依拠してサービスプロバイダーがしたことの結果として利害関係者（原注：明確化のため、「利害関係者」は加盟国の国内法の下で法的な利害を有すると認められる者に制限され得ると理解される。）に損害をもたらした通知又はカウンターの通知において意図的に誤った具体的表示をした者に対する金銭的救済措置を規定しなければならない。

第６項　第１項の制限のための適格性は、そのサービスをインターネットサービスプロバイダーが監視すること又は積極的に侵害活動を示唆する事実を探すことを条件としないものであり得る。

第７項　加盟国は、司法的又は行政的のいずれかにより、その国の法制に沿い、デュープロセス及びプライバシーの原則と整合する形で、著作権侵害に対して法定に十分な主張をした著作権者に、そのような情報がその著作権を保護するか、行使する目的のために求められる場合に、インターネットサービスプロバイダーが所持する、侵害をしたとされる者を特定する情報をプロバイダーから迅速に入手することを可能とする手続きを規定しなければならない。

第８項　インターネットサービスプロバイダーが第１項の制限を満たすべき条件を欠く事はそれ自体で責任をもたらすことはないと理解される。さらに、本条が、加盟国の法制における著作権に関する他の制限及び例外又はその他の抗弁の妨げとなることはない。

第９項　加盟国は、本条における義務を実施するにあたり、権利者及びインターネットサービスプロバイダーへの影響を考慮に入れることの重要性を認める。

知財章付属１

インターネットにおける著作権のエンフォースメントを容易にするため、そして、オンライン環境における不当な市場の分断を避けるため、本協定の発効の日に加盟国が次のことを続けていた場合には、第３－４項は適用されない：

１．どのような状況でインターネットサービスプロバイダーが第２項に記載された制限について欠格とされるのかをその国内法において定めること；

２．次のようなあらかじめ定められた要素との関係で、ある者がインターネット又は他のデジタルネットワークを用いて、主として著作権侵害行為を可能とする目的でサービスを提供する場合の著作権侵害について二次責任を法定すること：
（ａ）著作権侵害行為を可能とするために使われ得るものとしてそのサービスを販売又は宣伝していたかどうか；
（ｂ）その者が、そのサービスが数多くの著作権侵害行為に使われていた事を知っていたかどうか；
（ｃ）そのサービスに著作権侵害行為を可能とする以外に大きな用途があったかどうか；
（ｄ）その者の、そのサービスの提供の一部としての、著作権侵害行為を制限する能力、及びその者によってそうするためになされた行動；
（ｅ）著作権侵害行為を可能としたことの結果としてその者が受け取った何らかの利益；及び
（ｆ）それが著作権侵害行為を可能とするために使われなかったとした時のそのサービスの経済的持続可能性；

３．第２項（ａ）及び第２項（ｃ）に記載された機能を実行するインターネットサービスプロバイダーに、オンライン上のどこでマテリアルが入手可能とされているかを含む、侵害の疑いの通知を回送する制度に参加することを求めること、そして、そうすることを欠いた場合に、そのことのために彼らをあらかじめ定められた金銭的損害賠償の対象とすること；

４．情報ロケーションツールの提供の一部として、侵害の疑いの通知を受け取ったことに基づき、その後元のマテリアルが通知に記載された電子的ロケーションから削除された場合に、情報ロケーションツールを提供するインターネットサービスプロバイダーに、彼らが作ったマテリアルの複製を特定期間内に削除し、公衆に通知することを促すこと；そして

５．マテリアルを蓄積した者がそのマテリアルにおける著作権を侵害したという旨の裁判所の決定に気づいた事に基づいて、第２項（ｃ）に記載された機能を実行するインターネットサービスプロバイダーがそのマテリアルを削除するか、そのアクセスを不可能化することを促すこと。

このような加盟国に対しては、とりわけ（ⅱ）、第１項（ａ）、「法的インセンティブ」は、第３項に定められている、第１項（ｂ）規定の制限のためにインターネットサービスプロバイダーが満たすべき条件を意味しない。

知財章付属２

第ＱＱ．ｘｘ条（ＩＳＰ）を実施する代替として、加盟国はアメリカ合衆国チリ間自由貿易協定（「米チリＦＴＡ」）の第１７．１１条第２３項を実施できる（交渉官注：第１７．１１条第２３項の文章が、本章の追補における編入又は文章の完全な複写により本協定に含まれる予定である。）。（訳注：米チリＦＴＡの第１７．１１条第２３項の内容はＴＰＰ協定の内容とほぼ同様だが、その記載はやや単純なものとなっている。）