第３４０回：ＴＰＰ協定知財章第３リーク文書（２０１５年５月版条文案の著作権保護期間延長、法定賠償、非親告罪化関連部分）

　ＴＰＰ交渉については７月末の閣僚会合でも大筋合意に至らず、ひとまず漂流の可能性が高まったと見ているところだが、つい先日、２０１５年５月１１日時点のＴＰＰ協定知財章のリーク条文案がkeionline.orgのＨＰ上で公開された。（弁護士ドットコムの記事も参照。）

　これはあくまで５月１１日時点の条文案であり、現在ではまた変わっているだろうことに注意しておく必要があるが、ほぼ１年ぶりのリークとして、この文書は交渉の進み具合を見る上で極めて重要な資料であり、今回から順次その内容を翻訳・紹介して行きたいと思っている。

　まず、最も気になる著作権関連について、リーク文書（著作権に関するＧ節(pdf)と、エンフォースメントに関するＨ節(pdf)）から、著作権保護期間延長、法定賠償、非親告罪化関連部分を以下に訳出する。（翻訳は拙訳。）

Article QQ.G.6:
Each shall provide that, where the term of protection of a work including a photographic work), performance, or phonogram is to be calculated (Footnote: For greater certainty, in implementing QQ.G.6, nothing prevents a Party from promoting certainty for the legitimate use and exploitation of works, performances and phonograms during their terms of protection, consistent with QQ.G.16 and that Party's international obligations.):
(a) on the basis of the life of a natural person, the term shall be not less than the life of the author and [50][70][100] years after the author's death; and
(b) on a basis other than the life of a natural person, the term shall be:
(i) not less than [50][70][75][95] years from the end of the calendar year of the first authorized publication (Footnote: For greater certainty, for the purposes of Article QQ.G.6(b)(i) and (ii), where a party's law provides for the calculation of term from fixation rather than from the first authorized publication, that Party may continue to calculate term from fixation.) of the work, performance, or phonogram, or
(ii) failing such authorized publication within [25][50] years from the creation of the work, performance, or phonogram, not less than [50][70][100][120] years from the end of the calendar year of the creation of the work, performance, or phonogram. (Footnote: For greater certainty, a party may calculate a term of protection for an anonymous or pseudonymous work or a work of　joint authorship in accordance with Article 7(3) or 7 bis of the Berne Convention, provided that the Party implements the
corresponding numerical term of protection required under Article QQ.G.6.])
[JP propose: Notwithstanding Article QQ.A.7.1, a Party may limit the term provided to authors of another Party to the term provided to authors under the legislation of the other Party.
Alt: Nothing in this agreement shall prevent a Party from taking measures necessary for it to maintain the measures covered by Article 7(8) of the Berne Convention that have been introduced with regard to a non-Party to this Agreement.]

Article QQ.H.4: {Civil Procedures and Remedies / Civil and Administrative Procedures and Remedies}
...

7. In civil judicial proceedings, with respect to infringement of copyright or related rights protecting works, phonograms, and performances, each Party shall establish or maintain a system that provides for one or more of the following:
(a) pre-established damages, which shall be available upon the election of the right holder; or
(b) additional damages (Footnote: For greater certainty, additional damages may include exemplary or punitive damages.).

8. In civil judicial proceedings, with respect to trademark counterfeiting, each Party [US propose: shall] [NZ/JP/MX/AU/BN/MY propose: may] also establish or maintain a system that provides for one or more of the following:
(a) pre-established damages, which shall be available upon the election of the right holder; or
(b) additional damages. (Footnote: For greater certainty, additional damages may include exemplary or punitive damages.)

9. Pre-established damages under paragraphs (7) and (8) shall be set out in an amount that would be sufficient to compensate the right holder for the harm caused by the infringement, and with a view to deterring future infringements.

10. In awarding additional damages under paragraphs (7) and (8), judicial authorities shall have the authority to award such additional damages as they consider appropriate, having regard to all relevant matters, including the nature of the infringing conduct and the need to deter similar infringements in the future. (Footnote: US withdraws ad ref Article QQ.H.4.Y on patents/treble damages pending outcome.)

Article QQ.H.7: {Criminal Procedures and Remedies / Criminal Enforcement} (Footnote: [VN/MX propose: A Party that provides for administrative procedures and penalties as an alternative to criminal procedures and penalties under [this Chapter]/[paragraphs QQ.G.10(a), QQ.G.13(a), [VN propose: QQ.H.7.1(b), QQ.H.7.2, QQ.H.7.3,] QQ.H.7.4, [MX propose QQ.H.8.2, QQ.H.9.1] shall ensure that: (i) such administrative penalties shall be [of sufficient severity to provide a deterrent]/[substantially equivalent to criminal penalties as required by this Chapter and may not include imprisonment]. and (ii) its administrative authorities may initiate legal action without a formal complaint. VN revised as part of its enforcement package])
1. Each Party shall provide for criminal procedures and penalties to be applied at least in cases of willful trademark counterfeiting or copyright or related rights piracy on a commercial scale. In respect of willful copyright or related rights piracy, "on a commercial scale" includes at least: [VN propose(Footnote: [VN propose as part of enforcement package: A Party may provide that the act referred to in subparagraphs a) and b) mean the act carried out in its market on a scale of a typical business for the goods in question, in terms of its volume, value and/or profits, provided that any act referred to in subparagraphs a) and b) falling outside of such meaning shall be subject to administrative procedures and penalties as referred to in FN {to the title of this Article}].)]
(a) acts carried out for commercial advantage or financial gain; and
(b) significant acts, not carried out for commercial advantage or financial gain, that have a substantial prejudicial impact on the interests of the copyright or related rights owner in relation to the marketplace. (Footnote: It is understood that a Party may comply with subparagraph (b) by addressing such significant acts under its criminal procedures and penalties for non-authorized uses of protected works, performances and phonograms in its domestic law.) (Footnote: A Party may provide that the volume and value of any infringing items may be taken into account in determining whether the act has a substantial prejudicial impact on the interests of the copyright or related rights owner in relation to the marketplace.)
...

6. With respect to the offenses described in Article QQ.H.7 (1)-(5) above, each Party shall provide:
...
(h) [VN propose (Footnote: Negotiator's note: As part of enforcement package VN can accept commitment.) oppose: that its competent authorities may act upon their own initiative to initiate a legal action without the need for a formal complaint by a private party or right holder.]

(Footnonte: With regard to copyright and related rights piracy provided for by QQ.H.7.1 (Commercial Scale), a Party may limit the application of subparagraph (h) to the cases where there is an impact on the rightholder’s ability to exploit the work in the market.)

第ＱＱ．Ｇ．６条：
　各国は（写真を含め）著作物、実演又は録音の保護期間を以下の通り算定するよう規定しなければならない（原注：明確化のため、加盟国が、第ＱＱ．Ｇ．６条を実施するにあたり、第ＱＱ．Ｇ．１６条（訳注：３ステップテストをそのまま規定している条項）及びその加盟国の国際的義務に合致する形で、その保護期間中における著作物、実演又は録音の正当な利活用のための明確化を推進することを妨げられることはない。）：
（ａ）自然人の生死に基づく場合、保護期間は著作者が生きている期間を下回らず、死後［５０］［７０］［１００］年とし；
（ｂ）自然人の生死に基づかない場合、保護期間は、
（ⅰ）著作物、実演又は録音の許諾を受けた最初の公開（原注：明確化のため、第ＱＱ．Ｇ．６条（ｂ）（ⅰ）及び（ⅱ）について、加盟国の国内法が、許諾を受けた最初の公開からより固定から保護期間を算定している場合、その加盟国は固定からの保護期間の算定を続けることができる。）から［５０］［７０］［７５］［９５］年とするか、
（ⅱ）著作物、実演又は録音の創作から［２５］［５０］年そのような許諾を受けた公開がないとき、著作物、実演又は録音の創作の暦年の終わりから［５０］［７０］［１００］［１２０］年を下回らないものとする。（原注：明確化のため、加盟国が第ＱＱ．Ｇ．６条の下で求められる保護に対応する数値の保護期間を実施している限り、加盟国は、無名若しくは変名の著作物又は共同著作物の保護期間をベルヌ条約の第７条第３項又は第７条の２に沿う形で算定できる。）
［日提案：第ＱＱ．Ａ．７．１条にかかわらず、加盟国は、他の加盟国の法律で著作者に与えられる期間にその加盟国の著作者に与える期間を制限することができる。
代替：本協定のいずれによっても、本協定の非加盟国に関して導入される、ベルヌ条約の第７条第８項によってカバーされる措置を維持するために必要な措置を取ることを妨げられない。］

第ＱＱ．Ｈ．４条：｛民事手続き及び救済措置／民事及び行政的手続き及び救済措置｝
（略：著作権等侵害事件において損害賠償について侵害者の利益等を根拠に算定できることなどを規定。）

第７項　民事訴訟手続きにおいて、著作物、録音及び実演を保護する著作権又は著作隣接権の保護に関して、加盟国は以下の１つ以上を規定する制度を確立するか、維持しなければならない：
（ａ）権利者に選択可能なものとされるあらかじめ定められた賠償；又は
（ｂ）追加の賠償（原注：明確化のため、追加の賠償とは警告的な又は懲罰的な賠償を含み得る。）。

第８項　民事訴訟手続きにおいて、商標権侵害に関して、加盟国は以下の一つ以上を規定する制度を確立するか、維持［米提案：しなければならない］［ニュージー／日／メキシコ／豪／ブルネイ／マレ提案：することができる］：
（ａ）権利者に選択可能なものとされるあらかじめ定められた賠償；又は
（ｂ）追加の賠償。（原注：明確化のため、追加の賠償とは警告的な又は懲罰的な賠償を含み得る。）

第９項　第７項及び第８項のあらかじめ定められた賠償は、将来の侵害を防ぐ目的も含め、侵害から発生した損害に対し権利者を十分に補償するであろう額として設定されなければならない。

第１０項　第７項及び第８項の追加の賠償を認めるに当たっては、司法当局は、侵害行為の性質及び将来における類似の侵害を防ぐ必要性等のあらゆる関係事項を考慮に入れ、適切なものと考える、そのような追加の賠償を認める権限を有する。（原注：アメリカは、提案していた特許／３倍の賠償に関する第ＱＱ．Ｈ．４．Ｙ条を取り下げた。）

第ＱＱ．Ｈ．７条：｛刑事手続き及び救済措置／刑事執行｝（原注：［ベトナム／メキシコ提案：［本章の］［第ＱＱ．Ｇ．１０条（ａ）、第ＱＱ．Ｇ．１３条（ａ）、［ベトナム提案：第ＱＱ．Ｈ．７条第１項（ｂ）、第ＱＱ．Ｈ．７条第２項、第ＱＱ．Ｈ．７条第３項、］第ＱＱ．Ｈ．７条第４項、［メキシコ提案　第ＱＱ．Ｇ．８条第２項、第ＱＱ．Ｇ．９条第１項］の刑事手続き及び罰に代えて行政手続き及び罰を規定する加盟国は次のことを確保する：（ⅰ）そのような行政罰は［防止となるだけ十分厳しいものであること］／［本章によって必要とされる刑事罰と本質的に等しいこと、ただし、禁固を含まないことができる］；そして（ⅱ）その行政当局が形式的な告発なしで法的行動を起こせること。ベトナムはエンフォースメントパッケージの一部として見直した）
第１項　加盟国は、少なくとも商業的な規模での故意の商標権侵害又は著作権侵害の場合に対して刑事手続き及び刑事罰を規定しなければならない。故意の著作権又は著作隣接権侵害に関して、「商業的規模の」とは少なくとも以下を含む：［（原注：ベトナムはエンフォースメントパッケージの一部として次のことを要求している：加盟国は、ａ）及びｂ）に記載の行為は、その量、価値及び／又は利益に関し、問題の物について典型的なビジネスの規模でその市場で実行された行為を意味すると規定できる、ただし、そのような意味を外れるａ）及びｂ）に記載の行為が｛本条のタイトルの｝注釈に記載されている行政手続き及び罰の対象されなくてはならない。）］
（ａ）商業的利益か経済的利益のために行われた行為；そして
（ｂ）商業的利益か経済的利益のために行われたのではないが、市場との関係で著作権者又は著作隣接権者の利益に対して実質的に不利な影響を有する重大な行為。（原注：加盟国は、その国内法において、そのような重大な行為を、保護を受ける著作物、実演又は録音の不正利用として、刑事手続き及び罰の対象とすることにより、（ｂ）に合致することができると理解される。）（原注：加盟国は、どのような行為が市場との関係で著作権者又は著作隣接権者の利益に対して実質的に不利な影響を有するかを決定するにあたり、侵害品の量及び価値を考慮に入れることができることを規定できる。）
（略：輸入等について規定）

第６項　上記の第ＱＱ．Ｈ．７条第１項－第５項に書かれた侵害に関して、加盟国は以下のことを規定しなければならない：
（略：侵害品の没収等について規定）
（ｈ）［ベトナム賛成（交渉官注：エンフォースメントパッケージの一部としてベトナムはコミットメントを受け入れる。）反対：権限を有する当局は、民間の関係者や権利者の形式的な告訴を必要とせず、自発的に法的行動を起こせる。

（原注：第ＱＱ．Ｈ．７条第１項（商業的規模）によって規定される著作権及び著作隣接権侵害に関して、加盟国は（ｈ）の適用を市場において権利者が著作物を利用する能力に対する影響がある場合に限定できる。）

　前回リークの２０１４年５月版の条文案（第３２２回参照）と比較すると、著作権の保護期間延長に関しては各国の保護期間を括弧書きで併記する形を取る形で変わらず、２０１５年５月の時点で、この部分は未確定だったのだろうと思われる。（なお、保護期間に関する部分で、カナダが追加したものと思われる明確化のための注が多少追加されている。またなお、大した意味があるとは全く思えないが、日本は相互主義に関する記載について代替案を追加している。）

　著作権侵害の法定賠償についても、２０１４年５月版条文案から変わっておらず、やはり日本は受け入れた状態になっている。（ただし、商標権侵害の法定賠償については、各国の反対がまだ残っている。）

　この中で最も変わったのは非親告罪化の部分であり、２０１４年５月の時点で唯一反対していたベトナム（日本は既に条件つきで賛成をしていたので）まで賛成に転じ、日本が２０１４年５月の時点でつけていた、「権利者が著作物を利用する能力に対する影響がある場合に限定」という注釈は残っているものの、残念ながら、著作権の非親告罪化は２０１５年５月の時点で条文上ほぼ確定していたのだろうことが読み取れる。

　各種の報道のことも考えると、現時点で保護期間延長についてなど日本政府がさらにロクでもない妥協をしてしまっている可能性もかなり高いと私は見ている。著作権の保護期間延長に、法定賠償に、非親告罪化と、これほど非道な政策決定が超秘密交渉の中で政府により一方的になされていることに私は腸の煮えくり返る思いがする。今なお大筋合意ができていないことを考えると、漂流の可能性が高まっているとは思うが、ひいてはＴＰＰ交渉全体が完全に破綻してくれることを私は心から願っている。

（２０１５年１０月１８日夜の追記：翻訳文中に１箇所誤記があったので修正した「そのような重大な行為が」→「そのような重大な行為を」。）