第３２４回：ＴＰＰ協定知財章第２リーク文書（２０１４年５月版条文案のＤＲＭ回避規制関連部分）

　今回も、前々回、前回の続きで、ウィキリークスが公開してくれた、２０１４年５月版のＴＰＰ協定知財章条文案から技術的保護手段（ＤＲＭ）の回避規制関連部分を取り上げる。

　まず、やはり長くなるのだが、条文案から関連部分を以下に訳出する。

Article QQ.G.10: {Technological Protection Measures} (Footnote: Nothing in this Agreement shall require any Party to restrict the importation or domestic sale of a device that does not render effective a technological measure the sole purpose of which is to control market segmentation for legitimate physical copies of cinematographic film, and is not otherwise a violation of law.) (Footnote: Negotiator's Note: MY and VN oppose mandatory application of this Article to access control TPMs. NZ/CA's agreement to this Article is subject to securing sufficient flexibility to adopt exceptions and limitations to the prohibition on circumvention for non infringing uses. CL reserves its position on the approach set out in paragraph (d) pending national consultations and may support the approach in the consolidated text.)

(a) In order to provide adequate legal protection and effective legal remedies against the circumvention of effective technological measures that authors, performers, and producers of phonograms use in connection with the exercise of their rights and that restrict unauthorized acts in respect of their works, performances, and phonograms,(Footnote: {AU/NZ propose: For greater certainty, nothing shall prevent a Party from limiting "unauthorized acts in respect of their works, performances, and phonograms" to infringing acts, where appropriate, subject to any other {remedies/liability} available under the Party's law.}) each Party shall provide that any person who:
i. knowingly [MX propose:, or with respect to civil remedies] [CL oppose:, or having reasonable grounds to know,] circumvents without authority any [MY propose: such] effective technological measure [MY oppose: that controls access to a protected work,(Footnote: For greater certainty, in this Chapter, cinematographic works and computer programs are included in the term "work". Chair's Note: Ultimate placement of this FN to be determined based on when the word "works" first appears in this Chapter as this is a cross-section issue.) performance, or phonogram];(Footnote: For greater certainty, no Party is required to impose civil or criminal liability under subparagraph (a)(i) for a person who circumvents any effective technological measure that [MY oppose: protects any of the exclusive rights of copyright or related rights in a protected work, performance or phonogram, but that does not control access to such work, performance or phonogram.]) or
ii. manufactures, imports, distributes (Footnote: [MY propose: A Party may provide that the obligations described in paragraph (ii) in respect to manufacturing, importation, and distribution apply only where such activities are undertaken for sale or rental, or to such an extent as to affect prejudicially the owner of the copyright.]), offers for sale or rental to the public, or otherwise provides devices, products, or components, or offer to the public or providers services, that:
A) are promoted, advertised, or otherwise marketed by that person (Footnote: It is understood that this provision still applies where the person promotes, advertises, or markets through the services of a third party.) for the purpose of circumventing any effective technological measure,
B) have only a limited commercially significant purpose or use other than to circumvent any effective technological measure (Footnote: A Party may comply with this paragraph if the conduct referred to in (ii) does not have a commercially significant purpose or use other than to circumvent any effective technological measure.), or
C) are primarily designed, produced, or performed for the purpose of circumventing any effective technological measure,
shall be liable and subject to the remedies set out in [Article QQ.H.4.17 (Civil Judicial Proceedings relating to TPMs and RMIs)(Footnote: Negotiator's Note: Parties' position on this reference is pending resolution of the discussion on QQ.H.4.17 (Civil Judicial Proceedings relating to TPMs and RMIs).)].

Each Party [US/CA/SG/NZ/MX/PE/AU/BN/JP/CL propose: shall] [VN/MY propose: may] provide for criminal procedures and penalties to be applied where any person is found to have engaged willfully (Footnote: For great certainty, for purposes of Articles QQ.G.10 and QQ.G.13, it is understood that willfulness contains a knowledge element.) and for the purposes of commercial advantage or financial gain (Footnote: For greater certainty, for purposes of Articles QQ.G.10 and QQ.G.13, it is understood that a Party may treat "financial gain" as "commercial purposes" in its law.) in any of the above activities.(Footnote: For purposes of greater certainty, no Party is required to impose liability under Articles [QQ.G.10 (TPMs)] and [QQ.G.13 (RMIs)] for actions taken by that Party or a third party acting with the authorization or consent of that Party.)

Each Party may provide that such criminal procedures and penalties do not apply to a non-profit library, museum archive, educational institution, or public noncommercial  broadcasting entity. A Party may also provide that the remedies set out in Article QQ.H.4.17 (Civil Judicial Proceedings relating to TPMs and RMIs) do not apply to those same entities provided that the above activities are carried out in good faith without knowledge that the conduct is prohibited.

(b) In implementing subparagraph (a), no Party shall be obligated to require that the design of, or the design and selection of parts and components for, a consumer electronics, telecommunications, or computing product provide for a response to any particular technological measure, so long as the product does not otherwise violate any measure implementing subparagraph (a).

[CL oppose: (c) Each Party shall provide that a violation of a measure implementing this paragraph is independent of any infringement that might occur under the Party's law on copyright and related rights.]

(d) (i) Each Party may provide MY/MX/PE oppose: certain] exceptions and limitations to the measures implementing subparagraphs (a)(i) and (ii) in order to enable non-infringing uses where there is an actual or likely adverse impact of those measures on those non-infringing uses, as determined through a legislative, regulatory, or administrative process in accordance with the Party's law, giving due consideration to evidence when presented in that process, including with respect to whether appropriate and effective measures have been taken by rights holders to enable the beneficiaries to enjoy the limitations and exceptions under that Party's law [in accordance with Article QQ.G.16] [CL propose:, as well as the evidence presented by the beneficiaries with respect to the necessity of the creation of such exception and limitation](Footnote: Negotiator's Note: Agreement ad referendum on bracketed text; further technical work required.).(Footnote: For greater certainty, nothing in this provision requires Parties to make a new determination via the legislative, regulatory, or administrative process with respect to exceptions and limitations to the legal protection of effective technological measures previously [established in trade agreements in force between Parties or] implemented by the Parties, [provided that such exceptions and limitations are otherwise consistent with Article QQ.G.10(d).] (ref QQ.A.11(3)) (agreement ad referendum; further technical work required).)
(ii) Any exceptions and limitations to the measures implementing subparagraph [CL propose: a(i) and] (a)(ii) shall be permitted solely to enable the legitimate use of an exception or limitation permissible under Article QQ.G.10 (TPMs) by its intended beneficiaries [CA propose:(Footnote: [CA propose: For greater certainty, a Party may provide an exception to a(ii) without having to provide a corresponding exception to a(i), provided that the exception to a(ii) is limited to enabling an act that is within the scope for exceptions to a(i) under d(i).])] and [CL propose: in the case of subparagraph (a)(ii)] shall not authorize the making available of devices, products, components, or services beyond such intended beneficiaries.(Footnote: For the purposes of interpreting subparagraph d(ii) only, subparagraph a(i) should be read to apply to all effective technological measures as defined in paragraph (e), mutatis mutandis. Negotiator's Note: agreement ad referendum on this footnote; further technical work required.)
(iii) [NZ/CA/BN propose: Paragraph (d)(i) and (ii) shall not be used by a Party to undermine] [US propose: By providing exceptions and limitations under paragraph d(i) and (ii) a Party shall not {impair}/{undermine}] the adequacy of that Party's [MY propose: overall] legal {framework} / {system} / {regime} for the protection of effective technological measures, or the effectiveness of legal remedies against the circumvention of such measures, that authors, performers, or producers of phonograms use in connection with the exercise of their rights, or that restrict unauthorized acts in respect of their works, performances or phonograms, as provided for in this Chapter. [CL propose:(Footnote: [CL propose: It is understood that the circumvention of a technological protection measure may be permitted solely to enable the legitimate use of an exception or limitation under each Party's domestic law.])]

[MY oppose: (e) "Effective technological measure" means any effective technology, device or component that, in the normal course of its operation, controls access to a protected work, performance or phonogram, or protects [CA propose: copyright or related] rights related to a work, performance or phonogram [CL propose, CA oppose:, and cannot, in a usual case, be circumvented accidentally].]

Article QQ.G.13: {Copyright and Related Rights / Rights Management Information}
...

Article QQ.H.4: {Civil Procedures and Remedies / Civil and Administrative Procedures and Remedies}
...
17. In civil judicial proceedings concerning the acts described in Article QQ.G.10 (TPMs) and Article QQ.G.12 (RMI)(Footnote: Negotiator's Note: CL support depends on content of RMI and TPM provisions.), each Party shall provide that its judicial authorities shall, at least, have the authority to (Footnote: For greater certainty, a Party may, but is not required to, put in place separate remedies in respect of Article QQ.G.10 (TPMs) and Article QQ.G.12 (RMI), if such remedies are available under its copyright law.):
(a) impose provisional measures, including seizure or other taking into custody of devices and products suspected of being involved in the prohibited activity;
(b) order the type of damages available for copyright infringement, as provided under its regime in accordance with Article QQ.H.4;(Footnote: Where a Party's copyright regime provides for both pre-established damages and additional damages, it may comply with the requirements of this subparagraph by providing for only one of these forms of damages.)
(c) Order court costs, fees, or expenses as provided for under Article QQ.H.4.11; and
(d) order [CL propose:, at their discretion,] the destruction [CL propose:, except in exceptional cases,] of devices and products found to be involved in the prohibited activity.(Footnote: Negotiator's Note: PE/CL have introduced a footnote 139 to accommodate judicial discretion and are working with the US to finalize language and placement.)

第ＱＱ．Ｇ．１０条：｛技術的保護手段｝（原注：本協定の何によっても、加盟国は、映画フィルム又はコンピュータプログラムの合法的複製の市場分割をコントロールすることのみを目的とした技術的手段を有効化しない、他に法を侵害しない装置の輸入又は国内販売を制限することを要求されない。）（原注：交渉官注：マレーシアとベトナムはアクセスコントロールの技術的保護手段への本条の強制適用に反対している。本条に対するニュージー／加の同意は、非侵害利用のための回避に対する禁止への例外及び制限の採用についての十分な柔軟性を確保することにかかっている。チリは、国内での検討により（ｄ）項に定められたアプローチについての態度を保留しているが、統合条文におけるそのアプローチを支持できるとしている。）

（ａ）著作者、実演家及び録音製作者がその権利の行使に関連して利用し、その著作物、実演及び録音に関して不正利用を制限する有効な技術的手段の回避に対して適切な法的保護及び有効な法的救済措置を規定するため（原注：｛豪／ニュージー提案：加盟国の法律で利用可能なその他の｛救済措置／責任｝に従い、適切な場合に、「その著作物、実演及び録音に関する不正な行為」を制限することを加盟国が抑止されることはない。｝）、加盟国は、以下を満たす者は責任を有し、[ 第ＱＱ．Ｈ．４．１７条（技術的保護手段及び権利管理情報に関する民事司法手続き）（原注：交渉官注：この参照に関する加盟国の態度は、第ＱＱ．Ｈ．４．１７条（技術的保護手段及び権利管理情報に関する民事司法手続き）の議論の結果による。）］で定められる救済措置の対象となることを規定しなければならない：
ⅰ．［マレ反対：保護を受ける著作物（原注：明確化のため、本章において、映画の著作物及びコンピュータプログラムは「著作物」の語に含まれる。議長注：この注の最終的な場所は、セクションをまたぐ事項であり、本章において最初に「著作物」という言葉が現れるときに基いて決められる。）、実演、録音へのアクセスをコントロールする］あらゆる［マレ提案：そのような］有効な技術的手段の情を知っての、［マレ提案：又は民事救済に関し、］［チリ反対：又はそうと知る合理的な理由があるときの、］権限のない回避；（原注：明確化のため、加盟国は、［マレ反対：保護を受ける著作物、実演又は録音における著作権又は著作隣接権の排他的権利を保護するが、そのような著作物、実演又は録音へのアクセスをコントロールしない］有効な技術的手段を回避する者に（ａ）（ⅰ）の民事又は刑事責任を課すことを求められない。）又は
ⅱ．以下の装置、製品若しくはコンポーネントの製造、輸入、頒布（原注：［マレ提案：加盟国は、製造、輸入及び頒布に関し、（ⅱ）に記載された義務は、そのような活動が販売又は貸与のためになされる場合か、著作権者に不利な影響を及ぼす限りにおいてのみ適用されると規定できる。］）、販売若しくは貸与のための公衆への提供の申し出、提供又は以下のサービスの公衆への提供の申し出、提供：
Ａ）何らかの有効な技術的手段の回避を目的としてその者（原注：この規定は、その者が第三者のサービスを通じて宣伝し、広告し、又は売り出す場合にも適用されると理解される。）によって宣伝されるか、広告されるか又は売り出されるか、
Ｂ）何らかの有効な技術的手段の回避以外には制限された商業的に重要な目的又は利用しかもたないか（原注：加盟国は、（ⅱ）に書かれた行動が何らかの有効な技術的手段を回避する以外に商業的に重要な目的又は利用を持たない場合に、この項に合致しているとできる。）、又は
Ｃ）何らかの有効な技術的手段の回避を主たる目的として設計、生産又は実施されている物又はサービス。

加盟国は、ある者が故意に（原注：明確化のため、第ＱＱ．Ｇ．１０条及び第ＱＱ．Ｇ．１３条の目的のため、故意性は知っているという要素を含むと理解される。）及び商業的利益又は経済的利益（原注：明確化のため、第ＱＱ．Ｇ．１０条及び第ＱＱ．Ｇ．１３条の目的のため、加盟国は、その国内法において「経済的利益」を「商業的目的」と取り扱うことができると理解される。）を目的として上のいずれかの活動に従事したとされた場合に適用される刑事手続き及び罰を規定 ［米／加／シンガ／ニュージー／メキシコ／ペルー／豪／ブルネイ／日／チリ提案：しなければならない］［ベトナム／マレ提案：できる］。（原注：［明確化の目的のため、どの加盟国も、その加盟国によってか、その加盟国の認可又は同意とともに活動する第三者によってなされた行為について［第ＱＱ．Ｇ．１０（技術的保護手段）］及び［第ＱＱ．Ｇ．１３（権利管理情報）］条の責任を課すことは求められない。 ］）

加盟国は、そのような刑事手続き及び罰が非営利の図書館、文書館、教育機関又は非商業放送主体に適用されないとすることができる。加盟国は、そのような行動が禁止されていることを知らず、上の活動が誠実に実行される限り、第ＱＱ．Ｈ．４．１７条（技術的保護手段及び権利管理情報に関する民事司法手続き）に定められた救済措置がこれらの主体に適用されないとすることも規定できる。

（ｂ）（ａ）号を実施するにあたり、加盟国は、その製品が（ａ）号の実施措置を他の形で侵害しない限り、家電、通信又はコンピュータ製品の設計又はそのコンポーネント及び部品の設計及び選択があらゆる特定の技術的手段への反応を与えることを求められることを義務とされない。

［チリ反対：（ｃ）加盟国は、本項の実施措置の侵害は著作権および著作隣接権に関する加盟国の国内法上で発生する侵害とは独立であることを規定しなければならない。］

（ｄ）（ⅰ）加盟国は、［チリ提案：そのような例外及び制限を作る必要性に関する受益者によって提供される証拠並びに］［第ＱＱ．Ｇ．１６条（訳注：例外及び制限に関する３ステップテストを規定する条項）に沿い、］その加盟国の国内法の下で受益者がその制限及び例外を享受できるようにするために権利者によって適切かつ有効な措置が取られていたかどうかも含め、その手続において提供されたときの証拠を十分に考慮しつつ、その加盟国の国内法に沿い、その加盟国の法律、規則又は行政手続きを通じて決定される、非侵害利用に対しこれらの手段から実際の又はあり得る不利な影響がある場合の非侵害利用を可能とするために（ａ）（ⅰ）及び（ⅱ）を実施する措置への［マレ／メキシコ／ペルー反対：ある］例外及び制限を規定できる。（原注：括弧つきの文章に基づく仮の合意；さらにテクニカルな作業が必要。）（原注：明確化のため、この規定の何によっても、［そうでなくともそのような例外及び制限が第ＱＱ．Ｇ．１０条（ｄ）に合致している限り、］以前から［加盟国間で効力を有する貿易協定によって確立されているか、］その加盟国によって実施されている有効な技術的手段の法的保護への例外及び制限に関して法律、規則又は行政手続きを通じて新たな決定をすることを加盟国が求められることはない。（第ＱＱ．Ａ．１１条（３）参照）（括弧つきの文章に基づく仮の合意；さらにテクニカルな作業が必要））
（ⅱ）［チリ提案：ａ（ⅰ）及び］（ａ）（ⅱ）を実施する措置への例外及び制限は、目的とする受益者による第ＱＱ．Ｇ．１０条（技術的保護手段）の下で許され得る例外又は制限の正当な利用を可能とするためにのみ許されなければならず［加提案：（原注：［加提案：明確化のため、加盟国は、ａ（ⅱ）への例外がｄ（ⅰ）の下でａ（ⅰ）への例外の範囲内である行為を可能とすることに限られている限り、対応するａ（ⅰ）への例外を規定することなくａ（ⅱ）への例外を規定できる。］）］、そして、［チリ提案：（ａ）（ⅱ）の場合に］そのような目的とする受益者を超えて装置、製品、コンポーネント又はサービスを利用可能とすることを認めてはならない。（原注：ｄ（ⅱ）のみの解釈の目的のため、ａ（ⅰ）は（ｅ）で定義される通りの全ての有効な技術的手段に適用されると準用して読まれなければならない。交渉官注：括弧つきの文章に基づく仮の合意；さらにテクニカルな作業が必要。）
（ⅲ）［ニュージー／加／ベトナム提案：（ｄ）（ⅰ）及び（ⅱ）は、加盟国によって、］［米提案：ｄ（ⅰ）及び（ⅱ）の例外及び制限を規定するにあたり、加盟国は、］本章で規定される通り、著作者、実演家又は録音製作者がその権利の行使と関連して用いているか、その著作物、実演又は録音に関する不正行為を制限する有効な技術的手段の保護のための［マレ提案：全般的な］法的｛枠組み｝｛体制｝｛制度｝の適切性又はそのような手段の回避に対する法的救済措置の有効性を［ニュージー／加／ベトナム提案：揺るがすように使われてはならない。］［米提案：｛損なって｝／｛揺るがして｝はならない。］［チリ提案：（原注：［チリ提案：技術的保護手段の回避は、加盟国の国内法の下例外又は制限において正当な利用を可能とするためにのみ許され得ると理解される。］）］

［マレ反対：（ｅ）「有効な技術的手段」とは、その通常の作用において保護を受ける著作物、実演又は録音へのアクセスをコントロールするか、著作物、実演又は録音に関する［［加提案：著作権又は著作隣接権の］権利を保護する［チリ提案、加反対：そして通常の場合において偶然に回避されることのない］あらゆる有効な技術、装置又はコンポーネントを意味する。］

第ＱＱ．Ｇ．１３条：｛著作権及び著作隣接権／権利管理情報｝
（略：権利管理情報の削除等の禁止について規定）

第ＱＱ．Ｈ．４条：｛民事手続き及び救済措置／民事及び行政的手続き及び救済措置｝
（略：その他の執行関連規定）
第１７項　第ＱＱ．Ｇ．１０条（技術的保護手段）及び第ＱＱ．Ｇ．１２条（権利管理情報）（原注：交渉官注：チリの支持は権利管理情報及び技術的保護手段の規定の内容による。）に書かれた行為に関する民事手続きにおいて、加盟国は、少なくともその司法当局が以下の権限を有することを規定しなければならない（原注：明確化のため、加盟国は、そのような救済措置がその著作権法において利用可能であれば、第ＱＱ．Ｇ．１０条（技術的保護手段）及び第ＱＱ．Ｇ．１２条（権利管理情報）に関する救済措置を別々の救済措置として整備することもできるが、そのようにすることを求められることはない。）：
（ａ）禁止された活動に関与すると疑われる装置及び製品の没収又は他の保全を含め、仮の措置を課すこと；
（ｂ）第ＱＱ．Ｈ．４条に沿ってその制度において規定される通り、著作権侵害に対して利用可能な型の損害賠償を命じること；（原注：加盟国の著作権制度があらかじめ定められた賠償と追加の賠償の両方を規定している場合に、加盟国は、賠償のこれらの形式の１つのみを規定することでこの項の要件に合致することができる。）
（ｃ）第ＱＱ．Ｈ．４条第１１項（訳注：敗訴者負担に関する条項）に規定される通り、裁判所の費用、料金又は出費を命じること；及び
（ｄ）［チリ提案：その裁量で、］［チリ提案：例外的な場合を除き、］禁止された活動に関係するとされた装置及び製品の破壊を命じること。（原注：交渉官注：ペルー／チリは司法の裁量の調整のため注を導入し、言葉と場所を最終的に決定するため米と作業をしている。）

　この部分も第３０１回で取り上げた２０１３年８月時点のものと比べるとかなり整理が進んでいるのが分かるが、比較的無難な形にまとまりつつあるインターネットサービスプロバイダー（ＩＳＰ）の責任に関する部分と異なり、このＤＲＭ回避規制に関する部分は大いに問題を含んでいる。

　２０１３年８月時点で日本はアメリカとは反対の側に相乗りしていたのが、２０１４年５月版ではあっさりと鞍替えし、アメリカ他と同じく刑事罰付加も含めて保護強化の方に与してしまっているのである。

　この条文を普通に読む限り、日本政府は、アクセスコントロール回避行為そのものの犯罪化やＤＲＭ回避規制における法定賠償制度の導入などにまでコミットしていると見えるのだが、どうしてそのような主張の後退に至ったのかの理由は皆目不明である。確かに、このような刑事罰まで含めたアクセスコントロール回避規制の強化についてはかろうじてマレーシアとベトナムが反対しているに過ぎなくなっており、条文案を整理する際に政府間で何かしらの取引がされたことが強く疑われるが、何がその要素となったのかは分からず、ここで日本が踏ん張れなかったのは極めて残念なことであると私としては言わざるを得ない。

　このような条文案における日本政府のコミットと今の日本の現行の著作権法等を比べて考えると最低でも（ＤＲＭ規制の現状と問題点については過去の関連エントリ参照）、アクセスコントロールの回避行為そのものに対する民事及び刑事措置の導入（民事措置については解釈により現状のアクセスコントロールを回避して行われる私的複製の規制で対応済とすることも考えられなくもないが、それで本当に大丈夫かというとかなり怪しい）と、合わせてＤＲＭ回避規制における法定賠償制度の導入が必要になって来る。ＴＰＰ交渉に絡み、ＤＲＭ回避規制についても、残念ながら、これらのような現行法制をさらに大きく歪める規制強化が今後日本政府・文化庁から言い出される可能性はかなり高いと見ておくべきなのだろう。

　このように多々の問題を含み、日本の知財法制を大きく歪めかねないＴＰＰ交渉については、大筋合意などに至ることなく速やかに交渉全体が破綻することを私は強く願っている。

（２０１４年１１月４日夜の追記：１箇所訳を補い（第ＱＱ．Ｇ．１０条（ａ）ⅱ．ｃ）の最後に「又はサービス」を追加）、また、文章を少しだけ整えた。）

（２０１５年８月２２日夜の追記：幾つか誤記を直した（「Foonote」→「Footnote」、「そのような例外及び制限を作る必要性」の前に「チリ提案」を追加）。）