第３２６回：ＴＰＰ協定知財章第２リーク文書（２０１４年５月版条文案の商標保護の対象、特許要件、パブリックドメイン利用他）

　また、前々々々回、前々々回、前々回、前回に続き、ウィキリークス公開の２０１４年５月版のＴＰＰ協定知財章条文案から、他の部分で気になるところを順に取り上げていく。（２０１３年８月版の条文案の対応箇所については第３０３回参照。）

（１）商標保護の対象、団体・証明マーク、地理的表示
　まず、商標保護の対象に関する部分は、２０１４年５月版では以下のようになった。（以下、翻訳は全て拙訳。）　

Article QQ.C.1: {Types of Signs Registrable as Trademarks}
No Party may require, as a condition of registration, that a sign be visually perceptible, [(Footnote: VN can accept the protection of sound but only if it is given an adequate transitional period.)] nor may a Party deny registration of a trademark solely on the ground that the sign of which it is composed is a sound [VN/BN/CA/JP oppose: or a scent] [(Footnote: [MX propose: For greater certainty, nothing in this Article shall be construed to obligate a Party to grant protection for non-visually perceptible trademarks other than sounds and scents.])]. A Party may require a concise and accurate description, or graphical representation, or both, as applicable, of the trademark.

Article QQ.C.2: {Collective and Certification Marks}
1. Each Party shall provide that trademarks shall include collective marks and certification marks. A Party is not obligated to treat certification marks as a separate category in its domestic law, provided that such marks are protected. Each Party [MX oppose: shall] [MX propose: may] also provide that signs that may serve as geographical indications are capable of protection under its trademark system.(Footnote: For purposes of this Chapter, geographical indication means indications that identify a good as originating in the territory of a Party, or a region or locality in that territory, where a given quality, reputation, or other characteristic of the good is essentially attributable to its geographical origin. Consistent with this definition, any sign or combination of signs shall be eligible for protection under one or more of the legal means for protecting GIs, or a combination of such means.)

...

第ＱＱ．Ｃ．１条：｛商標として登録可能な標章のタイプ｝
どの加盟国も、登録の条件として、標章が視覚的に知覚可能であることを要求できず、［（原注：ベトナムは、適切な移行期間を与えられた場合のみ音の保護を受け入れられる。）］加盟国は、音［ベトナム／ブルネイ／加／日／反対：又は匂い］から構成される標章であることのみを理由として商標の登録を拒絶できない（原注：［メキシコ提案：明確化のため、本条のいずれも、音及び匂い以外の視覚的に知覚不可能な商標に保護を与えることが加盟国に義務づけられると解釈されてはならない。］）。加盟国は、商標について、適用可能なものとして、簡潔で正確な説明若しくは画像表示又はその両方を要求できる。

第ＱＱ．Ｃ．２条：｛団体及び証明マーク｝
第１項　加盟国は、商標が団体及び証明マークを含むことを規定しなければならない。その様なマークが保護される限り、加盟国は、その国内法において証明マークを別カテゴリーのものとして扱うことを義務とされない。加盟国は、地理的表示となり得る標章を商標法制において保護可能とすることも規定［メキシコ反対：しなければならない］［メキシコ提案：できる］。（原注：本章の目的のため、地理的表示とは、物を加盟国の領土又は領土内の地域又は地方内の原産の物として特定する表示であって、本質的にその地理的原産に起因する物の質、評判又はその他の性質を示すものを意味する。この定義に合致するあらゆる標章又は標章の組み合わせが地理的表示を保護する法的手段の１つ若しくは複数又はそのような手段の組み合わせの下で保護され得るものとしなければならない。）

（略：第２項は普通名称と商標の関係について）

　この部分では、前と比べて、音の商標を保護対象とすることはほぼ合意に達し、ベトナム、ブルネイ、カナダ、日本の４か国が匂いの商標に反対している状態であることが読み取れる。（本来なら音の商標についてもっと議論があって良かったと思うが、日本でも音の商標を保護の対象とすることは今年の法改正で既に通っている（法改正の内容については第３０９回参照）。）

　地理的表示の冒頭部分についても、

Article QQ.D.1: {Recognition of Geographical Indications}
The Parties recognize that geographical indications may be protected through a trademark or sui generis system or other legal means.

第ＱＱ．Ｄ．１条：｛地理的表示の保護｝
加盟国は、地理的表示が商標若しくは独自法制又はその他の法的手段によって保護され得ることを認める。

と括弧が取れた形になり、この形でほぼ固まっているのだろう。（これももっと議論があって良かったところだが、やはり今年地理的表示保護法も成立している（法律の内容については第３１１回参照）。）

（２）特許要件
　これに対し、特許要件に関する部分では、以下の通り、条文は多少整理されたものの、対立はほとんど解消していない。

Article QQ.E.1: {Patents / Patentable Subject Matter}
1. Subject to the provisions of paragraph 2 and 3, each Party shall make patents available for any invention, whether a product or process, in all fields of technology, provided that the invention is new, involves an inventive step, and is capable of industrial application.(Footnote: For purposes of this Section, a Party may deem the terms "inventive step" and "capable of industrial application" to be synonymous with the terms "non-obvious" and "useful", respectively. In determinations regarding inventive step (or non-obviousness), each Party shall consider whether the claimed invention would have been obvious to a person skilled or having ordinary skill in the art having regard to the prior art.)

...

[US/JP propose; CL/MY/PE/SG/VN/BN/AU/NZ/CA/MX oppose: 2bis. For greater certainty, a Party may not deny a patent solely on the basis that the product did not result in an enhanced efficacy of the known product when the applicant has set forth distinguishing features establishing that the invention is new, involves an inventive step, and is capable of industrial application.]

3. [US/JP/SG propose; AU/NZ/VN/BN/CL/PE/MY/CA/MX oppose: Consistent with paragraph 1, each Party shall make patents available for inventions for plants and animals.]

Alt. 3: {Consistent with paragraph 1, each Party confirms that it makes available patents for plant-related inventions.(Footnote: {For greater certainty, no Party shall be required to make patents available for plant varieties that are protectable in that Party under the International Convention for the Protection of New Varieties of Plants [1991](UPOV Convention).} {Negotiator's Note: AU would prefer this footnote to be in the main text}. [Note: This formulation is premised upon the understanding that TPP Parties will make a commitment to accede to UPOV 1991].)}

4. [US/AU/JP propose; CL/MY/PE/SG/VN/BN/NZ/CA/MX oppose: Consistent with paragraph 1, the Parties confirm that patents are available for(Footnote: Negotiator's Note: US/JP reconsidering the inclusion of subparagraph (b) (provision relating to diagnostic, therapeutic and surgical methods), subject to consensus on patent landing zone.):
(a) any new uses, or alternatively(Footnote: Negotiator's Note: AU is still considering inclusion of "alternatively".), new methods of using a known product.]
[CA propose: Alt (a) any new use, or new method of using a known product that is not otherwise excluded from patentability by the Party.]

[NZ/CA/CL/MY/VN/MX/BN/PE/AU propose: ALT 3. Each Party may also exclude from patentability:
(a) diagnostic, therapeutic and surgical methods for the treatment of humans or animals; and
(b) plants and animals other than microorganisms, and essentially biological processes for the production of plants or animals other than non-biological and microbiological processes. However, Parties shall provide for the protection of plant varieties either by patents or by an effective sui generis system or by any combination thereof.]
[MX propose: (c) and the diagrams, plans, rules and methods for carrying out mental processes, playing games or doing business, and mathematical methods as such; software as such, methods to present information as such; and aesthetic creations and artistic or literary works.]

第ＱＱ．Ｅ．１条：｛特許／特許の対象｝
第１項　第２項及び第３項の規定に従い、加盟国は、その発明が新規で、進歩性を含み、産業上の利用可能性がある限り、全技術分野において、物か方法かのあらゆる発明を特許され得るものとしなければならない。（原注：本セクションの目的のため、加盟国は「進歩性」及び「産業上利用可能」はそれぞれ「非自明」及び「有用」の同義語であるとみなし得る。進歩性（又は非自明性）に関する決定において、加盟国は、クレームされた発明が先行技術文献から見て当業者にとって自明かどうかを検討しなければならない。）

（略：第２項は公序良俗違反について）

［米／日提案；チリ／マレ／ペルー／シンガ／ベトナム／ブルネイ／豪／ニュージー／加／メキシコ反対：第２項の２　明確化のため、加盟国は、区別される特徴により発明が新規で、進歩性を含み、産業上の利用可能性があることを出願人が明らかにした場合に、その物が既知の物の効能の増大をもたらさないことのみに基づいて特許を拒絶することはできない。］

第３項　［米／日／シンガ提案；豪／ニュージー／ベトナム／ブルネイ／チリ／ペルー／マレ／加／メキシコ反対：第１項と合致する形で、加盟国は動植物の発明を特許の対象としなければならない。］

代替第３項　｛第１項と合致する形で、植物関連発明を発明の対象とすることを確認する。（原注：｛明確化のため、加盟国が、［１９９１年の］植物新種の保護のための国際条約（ＵＰＯＶ条約）の下でその加盟国において保護され得る植物種を特許の対象とすることを求められることはない。｝｛交渉官注：オーストラリアは、この注釈は本文に書かれた方が良いとしている。｝。［原注：この文言は、ＴＰＰ加盟国が１９９１年のＵＰＯＶ条約へ参加するコミットメントをするという理解を前提としている］。）｝

第４項　［米／豪／日提案；チリ／マレ／ペルー／シンガ／ベトナム／ブルネイ／ニュージー／加／メキシコ反対：第１項に合致する形で、加盟国は、以下のものを特許の対象とすることを確認する（アメリカと日本は、特許着地ゾーンについての同意に従い、（ｂ）号（診断、治療及び手術方法に関する規定）を入れることを再検討している。）：
（ａ）あらゆる新規利用、又は代替として（原注：オーストラリア「代替として」という語の挿入についてなお検討している。）、既知の物の新規利用方法。］
［加提案：代替（ａ）その加盟国によって特許性を除外されていない、既知の物のあらゆる新規利用又は利用方法。］

［ニュージー／加／チリ／マレ／ベトナム／メキシコ／ブルネイ／ペルー／豪提案：代替第３項　加盟国は、以下を特許の対象から除外することができる：
（ａ）人間又は動物の処置のための診断、治療及び手術方法；及び
（ｂ）微生物以外の動植物及び非生物的かつ微生物学的な複製プロセス以外の必然的に生物学的な動植物複製プロセス。しかし、加盟国は、特許によってか又は有効な独自の法制によってか又はその組み合わせによって植物種の保護を規定しなければならない。
［メキシコ提案：（ｃ）及び精神的なプロセスを実行すること、ゲームをすること又はビジネスを行うことの図式、方式、ルール及び方法並びに数学的方法それ自体；情報表示の方法それ自体；並びに美学的創作及び芸術的又は文学的作品。］

　この部分では、ざっくりと言って、条文上、強力な特許保護を要求する日米とそれに反対するほぼ全ての国という構図がさらにはっきりと出て来ている。（日米政府間ですり合わせをしたのだろうが、この部分では、元のアメリカ提案が多少日本寄りになり、日米相乗りの条項が増えた。）

（３）手続き遅延を理由とした特許の保護期間延長
　かなりマニアックな部分になるが、以下のような手続き遅延を理由とした特許の保護期間延長に関する部分も残っている。

Article QQ.E.12:
[US/SG propose(Foonote: Negotiator's Note: JP can support this Article if JP proposals are accepted.); CA/NZ/MY/VN/CL/PE/MX/AU/BN oppose:
{Option 1: Each Party, at the request of the patent owner, shall adjust the term of a patent to compensate for unreasonable delays that occur in the granting of the patent.} {Option 2: If there are unreasonable delays in a Party's issuance of patents, that Party shall provide the means to, and at the request of the patent owner, shall, adjust the term of the patent to compensate for such delays.} For purposes of this {subparagraph/Article}, an unreasonable delay at least shall include a delay in the issuance of {the} / {a} patent of more than four [CL/PE propose: five] years from the date of filing of the application in the territory of the Party, or two [JP/CL/PE propose: three] years after a request for examination of the application has been made, whichever is later. {Option 1: Periods attributable to actions of the patent applicant [JP propose: and to judicial or quasi-judicial actions on the patent application] need not to be included in the determination of such delays.} / {Option 2: For the purposes of this Article, any delays that occur in the issuance of a patent due to periods attributable to actions of the patent applicant or any opposing third person need not to be included in the determination of such delay.} [AU/NZ oppose: Any patent term adjustment under this Article shall confer all of the exclusive rights of a patent subject to the same limitations and exceptions that would otherwise apply to the patent absent any adjustment of the patent term.]] [SG:(Foonote: [SG propose: Periods attributable to actions of the patent applicant shall include such periods of time taken to file prescribed documents relating to the examination as provided in the laws of the Party.])] [JP:(Footnote: [JP propose: Notwithstanding Article QQ.A.11, this Article shall apply to all patent applications filed on or after [January 1, 2016].])] (Footnote: Negotiator's Note: JP and US to lead work on an appropriate transition period for Parties who do not currently provide such a system.) (Footnote: (a) "Quasi-judicial" is intended to cover primarily processes by patent appeal boards; (b) One Party suggested using the phrase, "or any opposing third person" within the scope of provision; (c) One Party suggested including provision on "judicial or quasi-judicial" proceedings in a footnote; (d) Some Parties suggested including "administrative" proceedings, in addition to, or in lieu of "quasi-judicial."; (e) At least one Party expressed a concern that this provision goes beyond existing FTAs.)

第ＱＱ．Ｅ．１２条：
［米／シンガ提案（原注：交渉官中：日本は、もし日本の提案が受け入れられれば、本条を支持できる。）；加／ニュージー／マレ／ベトナム／チリ／ペルー／メキシコ／豪／ブルネイ反対：
｛オプション１　加盟国は、特許権者の求めにより、特許付与において生じた不合理な遅延を補償するため特許期間の調整をしなければならない。｝｛オプション２：加盟国における特許付与に不合理な遅延がある場合、その加盟国は、そのような遅延を補償するため特許期間の調整をするための手段を規定し、特許権者の求めにより、そうしなければならない。｝本｛項／条｝の目的のため、不合理な遅延とは少なくとも加盟国の領土内における出願の日から４［チリ／ペルー提案：５］年を超えるか、出願の審査請求がなされてから２［日／チリ／ペルー提案：３］年を超えて｛その｝特許が付与された場合のいずれか遅い方の場合の遅延を含まなければならない。｛オプション１：出願人の行為［日本提案：及び特許出願における司法又は準司法的行為］に起因する期間はこの遅延の決定において含まれる必要はない。｝／｛オプション２：本条の目的のため、特許出願人の行為又は異議を申し立てる第三者に起因する期間によるものとして特許付与において生じた遅延はこの遅延の決定において含まれる必要はない。｝［豪／ニュージー反対：本条の下での特許期間の調整は、特許期間の調整がない場合の特許に適用されるであろう、同じ制限及び例外の対象となるものであり、特許の排他権の全てを与えるものでなければならない。］］［シンガ：（原注：［シンガ提案：出願人の行為に起因する期間は、その加盟国の法律において規定される、既定の審査関係書類の出願にかかる時間を含む。］）］［日：（原注：［日提案：第ＱＱ．Ａ．１１条（訳注：発効日前の事項への協定の適用は求められないとする第ＱＱ．Ａ．１０条の２のことか。）にかかわらず、本条は［２０１６年１月１日］以降に出願された全ての特許出願に適用されなければならない。］）］（原注：交渉官注：日本とアメリカは、現在このような法制を規定していない加盟国に対する適切な移行期間に関する作業を進めている。）（原注：（ａ）「準司法的」とは主に特許審判手続きをカバーすることを目的とするものである；（ｂ）ある参加国は、規定内で「又は異議を申し立てる第三者」という語を使用することを示唆した；（ｃ）ある参加国は、「司法的又は準司法的」手続きについての規定を注釈に含めることを示唆した；（ｄ）いくつかの加盟国は、追加で、又は「準司法的」の代わりに「行政的」手続きを含めることを示唆した；（ｅ）少なくとも１つの加盟国が、この規定が既存のＦＴＡを超える懸念を表した。）

　この部分は２０１３年８月時点ではアメリカの単独提案だったところで（第３０３回参照）、何があったのか分からないが、オプションが増え、反対もあるものの、日本も含め他の国のコミットもある形に変わっている。日本政府が何を考えているのかは何とも分からないが、２０１６年１月１日というかなり具体的な日付まで含めて提案しているところを見ると、アメリカとそういう密約をしたのか、手続き遅延を理由にした特許の保護期間延長について来年法改正をすることがほぼ確定的な腹案として政府内に存在しているのだろうか。これも、もし本当にそうなら、完全にポリシーロンダリングとしか言いようがないところである。

（４）著作権保護の対象
　著作権保護の対象に関する部分は、以下のような形になった。

Article QQ.G.1: {Copyright and Related Rights / Right of Reproduction}
Each Party shall provide(Footnote: The Parties reaffirm that it is a matter for each Party's law to prescribe that works in general or any specified categories of works, performances and phonograms shall not be protected by copyright or related rights unless they have been fixed in some material form.) that authors, performers, and producers of phonograms(Foonote: References to "authors, performers, and producers of phonograms" refer also to any successors in interest.) have the right(Foonote: With respect to copyrights and related rights in this Chapter, the "right to authorize or prohibit" and the "right to authorize" refer to exclusive rights.) to authorize or prohibit all reproductions of their works, performances(Foonote: With respect to this Chapter, a "performance" means a performance fixed in a phonogram unless otherwise specified.), and phonograms in any manner of form, including in electronic form.

第ＱＱ．Ｇ．１条：｛著作権及び著作隣接権／複製権｝
第１項　加盟国は、著作者、実演家及び録音製作者（原注：「著作者、実演家及び録音製作者」という記載は、その利益承継者も指し示すものである。）が、電子形式も含むあらゆる形式におけるその著作物、実演及び録音（原注：本章において、他の形で特定されない限り、「実演」とは録音に固定された実演を意味する。）の全ての複製を許諾又は禁止する権利（原注：本章における著作権及び著作隣接権に関して、「許諾又は禁止する権利」及び「許諾する権利」とは排他権を指し示すものである。）を有することを規定しなければならない（原注：加盟国は、それがある物質的な形式に固定されない限り、著作物一般又は著作物、実演又は録音の特定のカテゴリーが著作権又は著作隣接権の保護を受けられないことを規定するのは各国法の事項であることを再確認する）。

　この部分は、一時的複製に関する明示の言及が消え、比較的あたりさわりのない形になったと言えるだろう。合わせ並行輸入の完全禁止をアメリカが主張していた条項も２０１４年５月時点の条文案からは消えている。

（５）権利濫用の抑止、パブリックドメイン利用、伝統的知識・遺伝資源の保護、消尽
　また、２０１４年５月の条文案では、一般的に反競争的な権利濫用等を抑止できることを明確に述べていた以前の条項は消えた。（ただし、多少違う形ながら同趣旨のものとして第ＱＱ．Ａ．１２条の原則の方の提案は残っているので、こちらに統合したという整理なのかも知れない。）

　そして、パブリックドメイン利用に関する条項は、

Article QQ.B.x: {Public Domain}
1. The Parties recognize the importance of a rich and accessible public domain.

2. The Parties also acknowledge the importance of informational materials, such as publicly accessible databases of registered intellectual property rights that assist in the identification of subject matter that has fallen into the public domain.

第ＱＱ．Ｂ．ｘ条：｛パブリックドメイン｝
第１項　加盟国は、豊かでアクセス可能なパブリックドメインの重要性を認める。

第２項　加盟国は、パブリックドメインに落ちた対象を特定する助けとなる、登録された知的財産権の広くアクセス可能なデータベースのような情報マテリアルの重要性も認める。

と、短くなり、明確にパブリックドメインの利用の推進を謳っていた前の形と比べ、全く意味がないとまでは言わないが、大きな重要性を持ち得ない記載に改められてしまった。

　ただし、伝統的知識や遺伝資源に関しては、やはり冒頭部分のみの訳出となるが、

Article QQ.E.23(Footnote: Negotiator's Note: CA/US position is that QQ.E.23 provisions should be addressed in the Environment Chapter. The US/JP opposes the inclusion of this Article in this Chapter.): {Traditional Knowledge, Traditional Cultural Expressions and Genetic Resources}
[PE/NZ/VN/BN/MX/SG/CL/MY propose(Footnote: Negotiator's Note: AU is considering this paragraph in light of the rest of the Article.): 1. The Parties recognize the importance and contribution of traditional knowledge, traditional cultural expressions, and biological diversity to cultural, economic and social development.]

[(Footnote: Negotiator's Note: Appropriate placement within the Agreement of paragraphs 2, 3 and 7 is under consideration.)PE/MY/MX/BN propose; NZ/AU/SG/CL oppose: 2. Each Party exercises sovereignty over their biological [MY/BN oppose: diversity] [MY/BN propose:resources] and shall determine the access conditions to their genetic resources and their derivatives in accordance to their domestic legislation.]

第ＱＱ．Ｅ．２３条（原注：交渉官注：カナダとアメリカの立場は、第ＱＱ．Ｅ．２３条の規定は環境章に向けられるべきというものである。アメリカと日本は本章における本提案の挿入に反対している。）：｛伝統的知識、伝統的文化表現及び遺伝資源｝
［ペルー／ニュージー／ベトナム／ブルネイ／メキシコ／シンガ／チリ／マレ提案（原注：交渉官注：オーストラリアは、本条の他も含め、本項を検討している。）：第１項　加盟国は、文化的、経済的及び社会的発展に対する伝統的知識、伝統的文化表現及び生物学的多様性の重要性及び貢献を認める。］

［（原注：交渉官注：第２、３及び７項の本協定注での適切な場所は検討中である。）ペルー／マレ／メキシコ／ブルネイ提案；ニュージー／豪／シンガ／チリ反対：第２項　加盟国はその生物学的［マレ／ブルネイ：多様性］［マレ／ブルネイ提案：資源］に対する支配権を行使し、その国内法に沿い、その遺伝資源及びその派生物へのアクセス条件を定めなければならない。］

と、ほぼそのままの形で残されている。

　最後に、消尽に関しては、

Article QQ.A.11: {Exhaustion of IP Rights}
Nothing in this Chapter shall be construed to address the issue of the exhaustion of intellectual property rights.

第ＱＱ．Ａ．１１条：｛知的財産権の消尽｝
本章のいずれも知的財産権の消尽の問題に向けられたものと解釈されてはならない。

と、これも国際消尽を積極的に促進するという記載から、消尽に触れないようにする簡単な形に改められた。

　交渉中でどのような取引がされたのかは不明だが、前にも書いた通り、権利濫用の抑止、パブリックドメイン利用の推進、伝統的知識・遺伝資源の保護、国際消尽の促進に関する、新興国を中心としたカウンター提案はやはり十分な対抗たり得なかったのだろう、かろうじて伝統的知識・遺伝資源の保護を残してほぼ毒にも薬にもならない形に書き改められてしまっている。

　これらの点も含め、全体的に見て条文の整理は確かに進んでいるものの、まだ本質的な部分での対立が解けた様子はなく、交渉次第で日本の知財法制が大きく歪められる可能性も大いにあり、今後もＴＰＰ交渉について要注意であることに変わりはない。

　次回は、このＴＰＰ協定知財章第２リーク文書に関するまとめを書きたいと思っている。

（２０１４年１１月１８日夜の追記：翻訳中で抜けていた第ＱＱ．Ｅ．１条第３項の括弧を補い、第ＱＱ．Ｅ．１２条の誤記を削除し、合わせて一箇所言葉を改めた（「抵抗」→「対抗」）。）