第３２３回：ＴＰＰ協定知財章第２リーク文書（２０１４年５月版条文案のインターネットサービスプロバイダーの責任関連部分）

　前回の続きで、ウィキリークスが公開してくれた、２０１４年５月版のＴＰＰ協定知財章条文案から、今回は、インターネットサービスプロバイダー（ＩＳＰ）の責任関連部分を取り上げたい。

　まず、少し長くなるが、この条文案の「追補Ⅲ」のＩＳＰの責任関連部分を訳出すると、以下のようになる。

Non-Paper on Internet Service Provider Safe Harbors [CL propose:(Footnote: Negotiator's Note: CL is still considering this proposal and reserves its position to the entire section.)]

[AU propose: Consistent with Article 41 of the TRIPS Agreement,] In order to facilitate the continued development of entities engaged in providing [AU oppose: legitimate] online services, while also [AU oppose: ensuring the availability of] [AU: providing] enforcement procedures that permit effective action against copyright infringement (Footnote: For the purposes of this Article, "copyright" includes related rights.) [CL/PE propose: covered under this Chapter] [AU oppose:, each Party shall establish or maintain a framework that provides legal] [AU propose: including] remedies for right holders to address copyright infringement in the online environment [AU oppose: and] [AU propose:, each Party shall establish or maintain a framework] that provides safe harbors with respect to copyright infringement limiting the {liability of, or the availability or remedies against}, online service providers (Footnote: For purposes of this Article, "online service provider" and "provider" mean a provider of online services or network access, or the operators of facilities therefore, and includes [CL oppose: an entity] [CL propose: any person] offering the transmission, routing, or providing of connections for digital online communications, between or among points specified by a user, of material of the user's choosing, without modification to the content of the material as sent or received [CA propose: other than modifications made as part of a technical process or for solely technical reasons]. A Party may provide that network access includes cases in which network access is provided by another provider. [NZ propose: A Party may limit the application of this Article to entities offering the transmission, routing, or providing of connections for digital online communications, between or among points specified by a user, of material of the user's choosing, without modification to the content of the material as sent or received, or offering the hosting of material on websites or other electronic retrieval systems that can be accessed by a user.]) that [AU oppose: meet [CA oppose: appropriate] [CA propose: certain] requirements. Such a framework shall include] [AU propose: includes] the following elements:

1. Each Party shall provide legal incentives [CA propose:(Footnote: [CA propose: Legal incentives may be understood as exposure to potential liability under that Party's domestic copyright law.])] for online service providers to cooperate with [MX propose: authorities or] copyright owners or [AU/NZ/ oppose: otherwise] [AU/NZ propose: in the alternative to] {help} / {take action} to deter the unauthorized storage and transmission of copyrighted materials [MX propose: in accordance to the national legislation of each Party].

2. Each Party shall provide limitations in its law on the {liability of (Footnote: {[CA oppose: Where a Party chooses to limit liability, appropriate court-ordered relief] [CA propose: Limitation in law on the liability of online service providers shall not affect any judicial authority, in accordance with a Party's legal system,] to compel or restrain certain actions [CA propose: where appropriate and] [CA oppose: shall be available,] subject to reasonable restrictions with due regard to the relative burdens to the service provider and harm to the copyright owner, the technical feasibility and effectiveness of the relief and whether less burdensome, comparably effective enforcement methods are available.}), or [AU oppose: the {availability of {[CA/CL oppose: monetary]] [AU propose: scope of] remedies [CL propose:(Footnote: [CL propose: For greater certainty, these limitations may preclude monetary relief and provide reasonable limitations on court order relief to compel or restrain certain actions for the functions referred to in paragraph 3 and shall be confined to those functions.])]} against, online service providers [CA oppose: {acting as [AU oppose: neutral] intermediaries} (Footnote: CA oppose: {Placeholder for further elaboration on what factors may determine what is a neutral intermediary, with focus on separating out non legitimate ISPs that promote infringement}.])] for copyright infringements that they do not control, initiate, or direct, and that take place through systems or networks controlled or operated by them or on their behalf. (Footnote: It is understood that, to the extent that a Party determines, consistent with its international legal obligations, that a particular act does not constitute copyright infringement, there is no obligation to provide for a limitation in relation to the act.) [PE propose:(Footnote: [PE propose: For greater certainty, the failure of a service provider to quality for the limitations in paragraph 2 does not itself result in liability. Furthermore, paragraph 2 is without prejudice to the availability of defenses to copyright infringement that are of general applicability.])] [CA propose:(Footnote: [CA propose: It is understood that online service providers may control, initiate, or direct various acts of reproduction or communication that may involve infringing acts solely for technical reasons in carrying out the functions in paragraph 3 and as part of providing their services.])]

3. The limitations described in paragraph 2 shall cover [CA propose: at least] the following functions:
i. transmitting, routing, or providing connections for material without modification of its content(Footnote: Such modification does not include modifications made as part of a technical process or for solely technical reasons [CL propose:, such as division in to packages.]), or the intermediate and transient storage of such material done automatically in the course of such a technical process;
ii. caching carried out through an automated process;
iii. storage(Footnote: For greater certainty, Parties may interpret "storage" as "hosting".), at the direction of a user, of material residing on a system or network controlled or operated by or for the service provider (Footnote: For greater certainty, such storage of material may include e-mails and their attachments stored in the provider's server and web pages residing on the provider's server.); and
iv. referring or linking users to an online location by using information location tools, including hyperlinks and directories.

4. Each Party shall prescribe in its law conditions for online service providers to qualify for the limitations described in paragraph 2 [CA oppose:, or shall otherwise provide for their fulfillment, to incentivize online service providers to take effective action] [CA propose: to participate in a system for sending notices of alleged infringement] with respect to infringements that take place through systems or networks controlled or operated by them or on their behalf [CA propose:, or otherwise ensure participation in such a system]. With respect to infringing material residing on online service providers' networks [CL propose: or systems] under [CL propose: functions referred to in] paragraph 3(iii) and 3(iv) above, [CL oppose: online service providers shall be required] [CL propose: limitations shall be conditioned on the service provider] expeditiously to remove or disable access to such material upon [MX oppose: obtaining] [MX propose: receiving a notification from the authority or person authorized to do so, in accordance to the national legislation of each Party] [MX oppose: actual knowledge of the infringement or awareness of facts or circumstances from which the infringement is apparent [AU propose:, such as] [CL propose:(Footnote: [CL propose: A Party may require judicial intervention for purpose of obtaining actual knowledge of the infringement or awareness of facts or circumstances from which the infringement is apparent.])] [AU oppose:, or upon] receiving a legally sufficient notice (Footnote: Each Party understands that a legally sufficient notice or statement, as defined under a Party's law, must contain information that is reasonably sufficient to enable the online service provider to identify the work, performance, or phonogram claimed to be infringed, the alleged infringing material, and the online location of the alleged infringement and that has a sufficient indicia of reliability with respect to the authority of the party sending the notice.) of alleged infringement from the rights holder or a person authorized to act on its behalf], and in the absence of [AU oppose: legally sufficient statement] [AU propose: counter- notice] from the person whose material is [AU oppose: removed or disabled] [AU propose: subject to a notice for removal or disabling] indicating that the notice was the result of mistake or misidentification. (Footnote: A Party may comply with [JP oppose: its] [JP propose: the] obligations under [JP propose: the second sentence of] [JP oppose: sub] paragraph 4 by [JP propose: (1)] having a [JP oppose: multi-]stakeholder organization [JP propose:, which includes representatives of both online service providers and rights holders, with the government involved,] to develop and maintain [JP oppose: adequacy of institutional] [JP propose: adequate] procedures to verify [JP oppose: or underwrite] the validity of [JP oppose: a notice on] [JP propose: notices of] copyright infringement [JP oppose:, and by providing that a provider shall be exempted from any liability for removing or disabling access to material, (a) upon receiving the notice underwritten or verified through such procedures; or (b) upon receiving other notice after informing of such notice and not receiving objections within a reasonable period from the person.] [JP propose:, and (2) taking appropriate measures to limit the liability of online service providers for copyright infringement where the online service providers expeditiously remove or disable access to the material, upon obtaining actual knowledge of the infringement or awareness of facts or circumstances from which the infringement is apparent, including through receiving a verified notice.])  An online service provider that removes or disables access to material in good faith pursuant to and consistent with this paragraph shall be exempted from any liability for having done so [NZ propose:(Footnote: [NZ propose: for greater certainty, where no such liability exists under a Party's law, a Party need not provide any further exemption.])], provided that it takes reasonable steps [JP propose: in advance or] promptly to notify the person whose material is removed or disabled. (Footnote: With respect to the function in subparagraph 3(ii), a Party may limit the requirements of paragraph 4 related to removing or disabling access to infringing material to circumstances in which the service provider becomes aware or receives notification that the cached material has been removed or access to it has been disabled at the originating site.) [JP propose:(Footnote: [JP propose: A Party need not require such notification in circumstances in which the online service provider has reasonable grounds to believe that infringement is occurring.])]

[AU propose: The limitations in paragraph 2 shall not be conditioned on the service provider undertaking measures that impose substantial costs or substantial burdens on their systems or networks.]

[MX propose: Where a person, whose material is removed or disabled, claims that the notice was the result of mistake or misidentification, online service providers shall be required expeditiously to upload or enable access to such material upon receiving a notification from the authority or the person authorized to do so, in accordance to the national legislation of each Party.]

5. Eligibility for the limitations in paragraph 2 may not be conditioned on the service provider monitoring its service or affirmatively seeking facts indicating infringing activity.

6. Each Party shall provide procedures, whether judicial or administrative, in accordance with that Party's legal system, and consistent with principles [JP propose:(Footnote: [Negotiator's Note: JP would like to invite Parties' views on including other principles.])] of due process and privacy, enabling a copyright owner who has made a legally sufficient claim of copyright infringement to obtain expeditiously from an online service provider information in the provider's possession identifying the alleged infringer, where such information is sought for the purpose of protecting or enforcing such copyright.

[AU propose: Each Party shall provide for monetary remedies against any person who makes a knowing material misrepresentation in a notification or counter- notification that causes injury to any interested party as a result of a service provider relying on the misinterpretation.]

7. This Article is without prejudice to the availability in a Party's law of [JP oppose: other defenses,] limitations, and exceptions to the infringement of copyright [JP propose: or any other defenses].

インターネットサービスプロバイダーのセーフハーバーに関するノンペーパー［チリ提案：（原注：交渉官注：チリは本提案をなお検討しており、本セクション全体への態度を保留している。）］

［豪提案：ＴＲＩＰＳ協定の第４１条と整合し、］［豪反対：合法な］オンラインサービスを提供することに従事する主体の継続的な開発を助成するため、また、［豪提案：オンライン環境における著作権侵害に向けた権利者のための救済措置も含め、］［チリ／ペルー提案：本章でカバーされる］著作権侵害（原注：本条の目的のため、「著作権」は著作隣接権を含む。）に対する有効な行動を可能とする行使手続き［豪反対：の利用可能性を確保しつつ、］［豪提案：を規定しつつ、］加盟国は、［豪反対：オンライン環境における著作権侵害に向けた権利者のための法的救済措置を規定し、］［豪反対：［加反対：適切な］［加提案：ある］要件を満たす］オンラインサービスプロバイダー（原注：本条の目的について、「オンラインサービスプロバイダー」及び「プロバイダー」は、オンラインサービス若しくはネットワークアクセスの提供者又はそのための設備の運用者を意味し、利用者によって特定される点の間又はその中で、［加提案：技術的な理由のみのために実行される技術的な過程の一部としてなされる以外に］送られる又は受け取られるマテリアルの内容を改変することなく行われる、利用者の選択によるマテリアルの伝達、ルーティング又はデジタルオンラインコミュニケーションの接続を提供する［チリ反対：主体］［チリ提案：者］が含まれる。加盟国は、そのネットワークアクセスが他のプロバイダーによって提供されている場合を含むことを規定できる。［ニュージー提案：加盟国は、本条の適用を、利用者によって特定される点の間又はその中で、送られる又は受け取られるマテリアルの内容を改変することなく行われる、利用者の選択によるマテリアルの伝達、ルーティング又はデジタルオンラインコミュニケーションの接続を提供するか、利用者によってアクセスされ得るウェブサイト又は他の電子的検索システムを提供する主体に制限することができる。］）｛の責任、又はその利用可能性若しくはそれに対する救済措置｝を制限する、著作権侵害に関するセーフハーバーを規定する枠組みを確立するか、維持［豪反対：しなければならない。このような枠組みは、以下の要素を含む。］［豪提案：しなければならず、それは以下の要素を含む］。

第１項　加盟国は、［メキシコ提案：加盟国の国内法に沿って、］著作物の不正な蓄積及び伝達を抑止することにおいて［メキシコ提案：当局又は］著作権者と協力するか、［豪／ニュージー反対：さもなくば］［豪／ニュージー提案：その代わりに］著作物の不正な蓄積又は送信を抑止する｛ことを助ける｝／｛行動を取る｝ための法的なインセンティブを規定しなければならない［加提案：（原注：［加提案：法的なインセンティブは、その加盟国の国内法の下であり得る責任にどの程度晒されているかであると理解される。］）］。

第２項　加盟国は、それが管理も、開始も、指示もしていないが、それかその代理によって管理されるか、運用されるシステム又はネットワークを通じて発生する著作権侵害について、［加反対：｛［豪反対：中立的な］仲介者として行動する｝（原注：［加反対：｛侵害を促進する非合法なＩＳＰを分離することに焦点をあて、何が中立的な仲介者であるのかを決める要素をさらに検討して載せるための場所｝。］）］オンラインサービスプロバイダー｛の責任（原注：｛［加反対：加盟国が責任を制限することを選ぶ場合、適切な裁判所から出されるある行動の強制又は制限の命令は、］［加提案：オンラインサービスプロバイダーの責任の法律における制限は、それが適切な場合に、加盟国の法制に沿い、ある行動を強制又は制限する、司法当局に影響を与えず、］サービスプロバイダーに対する相対的負担及び著作権者に対する害並びに命令の実行可能性及び有効性、そして、より負担とならず、比較的有効な行使の手段が利用可能であるかどうかについてのしなければならない考慮とともに、合理的な制限に服［加提案：する。］［加反対：しつつ、利用可能とされなければならない。］｝）｛又は、それに対する［加／チリ反対：金銭的］救済措置［チリ提案：（原注：明確化のため、この制限は金銭的命令を除くことができ、第３項に記載された機能についてのある行動を強制又は制限する裁判所の命令に関する合理的な制限を規定することができる。）］［豪反対：の利用可能性］［豪提案：の範囲］｝についての制限をその法律で規定しなければならない。（原注：加盟国が、その国際的な法的義務と整合する形で、特定の行為が著作権侵害を構成しないと決定する限り、この行為との関係で制限を規定する義務はないと理解される。）［ペルー提案：（原注：［ペルー提案：明確化のため、本号の制限の要件におけるＩＳＰの欠格はそれ自体では責任に影響を及ぼさない。さらに、第２項が一般的に適用可能な著作権侵害への抗弁の適用可能性の妨げとなることはない。］）］［加提案：（原注：［加提案：オンラインサービスプロバイダーは、技術的な理由のみのために、そのサービス提供の一部として第３項の機能を実行し、侵害行為を含み得る複製又は送信の様々な行為を管理するか、開始するか、又は指示することができると理解される。］）］

第３項　第２項に書かれた制限は［加提案：少なくとも］以下の機能をカバーするものでなければならない：
ⅰ．その内容を改変せずに行われる（原注：この改変は、［チリ提案：パッケージへの分割のような］技術的な過程の一部をなす又は技術的な理由のみのためになされる改変を含まない。）、マテリアルの伝達、ルーティング又は接続の提供若しくはそのような技術的な過程におけるそのようなマテリアルの仲介及び一時的蓄積；
ⅱ．自動化された過程を通じて実行されるキャッシング；
ⅲ．サービスプロバイダーによって管理されるか運用されるシステム又はネットワークにおける利用者の指示に基づくマテリアルの蓄積（原注：明確化のため、加盟国は「蓄積」を「ホスティング」と解釈できる。）（原注：明確化のため、このマテリアルの蓄積はプロバイダーのサーバーに蓄積される電子メール及びその添付並びにプロバイダーのサーバーに存在するウェブページを含み得る。）；及び
ⅳ．ハイパーリンク及びディレクトリー等の情報ロケーションツールを使った利用者へのオンラインのロケーションの参照又はリンク。

第４項　加盟国は、それらによって又はその代理によって運用されたシステム又はネットワークを通じて発生する侵害に関して、［加提案：侵害の疑いの通知を送るためのシステムに参加するよう、］第２項に記載された制限のためにオンラインサービスプロバイダーが満たすべき条件を法律に規定する［加反対：か、さもなくばそれに対して有効な行動を取るインセンティブをオンラインサービスプロバイダーに与えるよう、それが満たすべき要件を規定する］［加提案：か、さもなくばそのようなシステムへの参加を確保しなければならない］。上の第３項（ⅲ）及び第３項（ⅳ）［チリ提案：に記載された機能］の下で、オンラインサービスプロバイダーのネットワーク［チリ提案：又はシステム］に存在する侵害マテリアルに関して、［チリ反対：オンラインサービスプロバイダーには、］［チリ提案：制限について、サービスプロバイダーにおいて、］［メキシコ提案：加盟国の国内法に沿って、当局か、そうする権限を有する者からの通知を受け取ったことに基づいて］［メキシコ反対：［豪反対：侵害を実際に知ったか、侵害が明白である事実又は状況に気づいたことに基づくか、若しくは］権利者又はその代理として行動する権限を有する者からの侵害の疑いの法的に十分な通知（原注：加盟国は、法的に十分な通知又は陳述は、加盟国の法律によって定義され、侵害されたと主張する著作物、実演又は録音、侵害が疑われるマテリアル及び侵害が疑われるオンラインの場所の特定をオンラインサービスプロバイダーが特定することを十分可能とし、その通知を送った者の権限に関して信頼できることを十分に示す情報を含んでいなければならないと理解する。）を受け取った［豪反対：ことに基づいて］［豪提案：場合のように、侵害を実際に知ったか、侵害が明白である事実又は状況に気づいたことに基づいて］［チリ提案：（原注：［チリ提案：加盟国は、侵害を実際に知るか、侵害が明白である事実又は状況に気づく目的で司法の介入を必要とすることができる。］）］］そのマテリアルが［豪反対：削除されるか、不可能化される］［豪提案：削除又は不可能化の通知の対象となっている］者からの、通知が誤解又は誤った特定によるものであることを指摘する［豪反対：法的に十分な通知］［豪提案：カウンターの通知］がない場合に、そのようなマテリアルを迅速に削除するか、そのアクセスを不可能化することが［チリ反対：必要とされなければならない］［チリ提案：条件とされる］（原注：加盟国は、次のことにより、第４項の［日提案：第２文の］義務に合致していると言える：［日提案：（１）］著作権侵害［日反対：についての通知］［日提案：の通知］の有効性を確かめる［日反対：か、裏書きする］［日反対：適切な機関的］［日提案：適切な］手続きを［日提案：、関連する政府とともに、］開発し、維持する、［日提案：オンラインサービスプロバイダー及び権利者の両方の代表を含む、複数の］利害関係者の機関を有していること［日反対：、そして、（ａ）そのような手続きにより裏書きされたか、確かめられた通知を受け取ったことに基づくか；又は（ｂ）その様な通知を知らせた後その者から合理的な期間内に反対を受けず、他の通知を受け取ったことに基づく場合、マテリアルを削除するか、そのアクセスを不可能化することについて如何なる責任もプロバイダーは免除されると規定すること。］［日提案：そして、（２）オンラインサービスプロバイダーが、確かめられた通知を受け取ること等により、実際の侵害を知るか、そこから侵害が明白である事実か状況に気づいたかに基づいて、オンラインサービスプロバイダーが迅速に著作権侵害マテリアルを削除するか、アクセスを不可能化した場合に、オンラインサービスプロバイダーの著作権侵害のための責任を制限する適切な措置を取ること。］）。本項に従い、これと合致する形で、誠実にマテリアルを削除するか、アクセスを不可能化するオンラインサービスプロバイダーは、そのマテリアルを削除されるか、不可能化される者に［日提案：前もってか］即座に通知する合理的な段階を踏む限り、そうしたことに対する責任を免除される［ニュージー提案：（原注：明確化のため、加盟国の法律においてそのような責任が存在しない場合、加盟国はさらなる免除を規定することを必要とされない。）］（原注：第３項（ⅱ）の機能に関して、加盟国は、侵害マテリアルの削除又はアクセスの不可能化に関する第４項の要件を、キャッシュされたマテリアルが元のサイトにおいて削除されたか、そのアクセスが不可能化されたことに気づいたか、そう通知を受け取った状況に限定することができる。）。［日提案：（原注：［日提案：加盟国は、オンラインサービスプロバイダにその侵害が発生していると信じる合理的な理由がある状況にあることを通知において必要としないことができる。］）］

［豪提案：第２項の制限について、そのシステム又はネットワークへの実質的なコスト又は実質的な負担を課す措置を取ることをサービスプロバイダーに対する条件としてはならない。］

［メキシコ提案：そのマテリアルが削除されるか不可能とされた者が、その通知が誤解又は誤った特定によるものであることを主張した場合、オンラインサービスプロバイダーは、加盟国の国内法に沿い、当局又はそうすることを認られた者からの通知を受け取ったところで、そのようなマテリアルを迅速にアップロードするか可能とすることが必要とされなければならない。］

第５項　第２項の制限のための適格性は、そのサービスをインターネットサービスプロバイダーが監視すること又は積極的に侵害活動を示唆する事実を探すことを条件としないものであり得る。

第６項　加盟国は、司法的又は行政的のいずれかにより、その国の法制に沿い、デュープロセス及びプライバシーの原則（日提案：［交渉官注：日本は他の原則を含めることについての各国の見解を求めるのが良いとしている。］）と整合する形で、著作権侵害に対して法定に十分な主張をした著作権者に、そのような情報がその著作権を保護するか、行使する目的のために求められる場合に、オンラインサービスプロバイダーが所持する、侵害をしたとされる者を特定する情報をプロバイダーから迅速に入手することを可能とする手続きを規定しなければならない。

［豪提案：加盟国は、誤解に依拠してサービスプロバイダーがしたことの結果として利害関係者に損害をもたらした通知又はカウンターの通知において意図的に誤った具体的表示をした者に対する金銭的救済措置を規定しなければならない。］

第７項　本条が、加盟国の国内法における著作権又は著作隣接権に関する［日提案：他の抗弁、］制限及び例外［日提案：又はその他の抗弁］の適用可能性の妨げとなることはない。

　ＩＳＰの責任関連部分については、２０１４年５月の段階の条文案でもまだ括弧が多く残されているが、第３００回で取り上げた２０１３年８月のバージョンと比べて整理が進み、繰り返しの侵害者のアカウントの停止やサイトブロッキングに関する言及も消え、かなりニュートラルな形になった。（別に効力が変わるということもないだろが、条番号のつく本章から最後の追補に移されたということもこの部分が交渉中で相当揉めたことを物語っているのだろう。）

　そのため、日本も、ＩＳＰがコンテンツを削除する前に発信者にそのことを通知できるよう、第４項で１箇所だけ提案を入れているが（他にも違う点はいろいろあるが、侵害通知を受けた後発信者にそのことを事前に通知することが必要かどうかは日本のプロバイダー責任制限法とアメリカ型のノーティスアンドテイクダウン制度で違う点の一つである）、他に本文には日本の提案は入っておらず、注に多少意見を入れるにとどまっている。条文が確定していないので何とも言えないところもあるが、上のような条文案を見ると、ＩＳＰの責任制限に関しては、アメリカも自分たちの考えをこれ以上ごり押しする気はないようであり、日本の現行のプロバイダー責任制限法で対応できる範囲内に収まる可能性が高くなったと言っても良さそうである。この部分に関する限り、不安要素はかなり払拭されたように思える。

　ＴＰＰ協定条文案のＩＳＰの責任関連部分について多少懸念が減ったとは言え、前回も書いた通り、まだ問題は多く含まれており、今現在行われているオーストラリア閣僚会合で秘密裏に大筋合意などがされないことを私は強く願っている。

（２０１４年１０月２７日夜の追記：いくつか誤記と訳し漏れを直した（「ＴＲＩＰＳ協定の第４２条」→「ＴＲＩＰＳ協定の第４１条」、「入手可能」→「利用可能」、第２項と第３項で原注を１つずつ追加等）。）

（２０１５年８月１６日の追記：第２項の注で翻訳のおかしかった部分を１箇所直した（「特定の行為が著作権侵害を構成しないとする、その国際的な法的義務と整合する形で決定する限り」→「その国際的な法的義務と整合する形で、特定の行為が著作権侵害を構成しないと決定する限り」）