第３０８回：フェアユース導入提言を含むオーストラリア政府法改正委員会の報告書

　かなり前から検討自体は進められていたものだが、先月２月１３日に、フェアユース導入提言を含む、オーストラリア政府の法改正委員会（ＡＬＲＣ）がまとめた報告書「著作権とデジタル経済」が公開されたので、この機会に少し紹介しておきたいと思う。

　この報告書は米英の動向も含め良くまとまっており、孤児作品に関する提言なども含まれ、興味のある方は是非原文にあたって頂きたいと思うが、かなり大部のものとなっており到底全ては紹介し切れないので、以下、その概要からフェアユース導入提言関連部分を訳出する。

A flexible fair use exception
The ALRC recommends the introduction of fair use. Fair use is a defence to copyright infringement that essentially asks of any particular use: Is this fair? In deciding whether a particular use of copyright material is fair, a number of principles, or 'fairness factors', must be considered.

The case for fair use made in the Report is based on several arguments, including:
・Fair use is flexible and technology-neutral.
・Fair use promotes public interest and transformative uses.
・Fair use assists innovation.
・Fair use better aligns with reasonable consumer expectations.
・Fair use helps protect rights holders' markets.
・Fair use is sufficiently certain and predictable.
・Fair use is compatible with moral rights and international law.

An important feature of fair use is that it explicitly recognises the need to protect rights holders' markets. The fourth fairness factor in the exception is 'the effect of the use upon the potential market for, or value of, the copyright material'. Considering this factor will help ensure that the legitimate interests of creators and other rights holders are not harmed by the fair use exception. If a licence can be obtained to use copyright material, then the unlicensed use of that material will often not be fair. This is vital to ensuring copyright law continues to fulfil its primary purpose of providing creators with sufficient incentive to create.

Many have expressed concern that fair use may harm rights holders because it is uncertain. The ALRC recognises the importance of having copyright exceptions that are certain in scope. This is important for rights holders, as confidence in exploiting their rights underlies incentives to creation. It is also important for users, who should also be confident that they can make new and productive use of copyright material without a licence where this is appropriate.

Concern about uncertainty comes from an important and positive feature of fair use - its flexibility. Fair use differs from most current exceptions to copyright in that it is a broad standard that incorporates principles, rather than a detailed prescriptive rule. Law that incorporates principles or standards is generally more flexible than prescriptive rules, and can adapt to new technologies and services. A fair use exception would not need to be amended to account for the fact that consumers now use tablets and store purchased copies of copyright material in personal digital lockers in the cloud.

Although standards are generally less certain in scope than detailed rules, a clear principled standard is more certain than an unclear complex rule. The Report recommends replacing many complex prescriptive exceptions with one clear and more certain standard - fair use.

The standard recommended by the ALRC is not novel or untested. Fair use builds on Australia's fair dealing exceptions, it has been applied in US courts for decades, and it is built on common law copyright principles that date back to the eighteenth century. If fair use is uncertain, this does not seem to have greatly inhibited the creation of films, music, books and other material in the world's largest exporter of cultural goods, the United States.

Fair use also facilitates the public interest in accessing material, encouraging new productive uses, and stimulating competition and innovation. Fair use can be applied to a greater range of new technologies and uses than Australia's existing exceptions. A technology-neutral open standard such as fair use has the agility to respond to future and unanticipated technologies and business and consumer practices. With fair use, businesses and consumers will develop an understanding of what sort of uses are fair and therefore permissible, and will not need to wait for the legislature to determine the appropriate scope of copyright exceptions.

Fair use is technology neutral, and it is not confined to particular types of copyright material, nor to particular rights. However, when it is applied, fair use can discriminate between technologies, types of use, and types of copyright material. Uses with some technologies may be found to be fair, while uses with other technologies - perhaps that unfairly encroach on rights holders' markets - may not. This is one of the strengths of fairness exceptions. Fair use is a versatile instrument, but it is not blunt.

Fair use promotes what have been called 'transformative' uses - using copyright material for a different purpose than the use for which the material was created. This is a powerful and flexible feature of fair use. It can allow the unlicensed use of copyright material for such purposes as criticism and review, parody and satire, reporting the news and quotation. Many of these uses not only have public benefits, but they generally do not harm rights holders' markets, and sometimes even enlarge them. Fair use is also an appropriate tool to assess whether other transformative uses should be permitted without a licence, such as data mining and text mining, caching, indexing and other technical functions, access for people with disability, and a range of other innovative uses.

In the final days of writing the Report, a US District Court ruled that Google Books was a highly transformative and fair use. There will no doubt be much debate about this landmark decision. But one thing seems clear to the ALRC: with a fair use exception, the right questions could be asked. Is this fair? Does this use unfairly harm the interests of rights holders? Is the use for a public benefit, and is it transformative?

Contrast this with the questions that would now be raised under Australian copyright law. Was Google using this service for its own research or study, criticism or review, parody or satire, or to report the news? Was this private format shifting, and if so, were copies stored on more than one device?

This case highlights two problems with Australian law. First, it does not permit, without possibly unobtainable licences, what many would consider a service of great social and economic value. More importantly, Australian law does not even allow the right questions to be asked to determine whether a service such as this infringes copyright.

Copyright protection is vital in allowing creators and rights holders to exploit the value of their materials, and to increase the incentive to create those materials - but this monopoly need not extend indefinitely or into markets which the creator had no real interest in exploiting. Copyright must leave 'breathing room' for new materials and productive uses that make use of other copyright material.

By appropriately limiting the ambit of copyright, exceptions can increase competition and stimulate innovation more generally, including in technologies and services that make productive use of copyright material. The ALRC considers that fair use finds the right balance. It protects the interests of rights holders, so that they are rewarded and motivated to create, in part by discouraging unfair uses that harm their traditional markets. It can also stimulate innovation, particularly in markets that rights holders may not traditionally exploit.

Of course, innovation depends on much more than copyright law, but fair use would make Australia a more attractive market for technology investment and innovation. Increasingly, the introduction of fair use into copyright law is being looked to as something that 'technologically ambitious small countries' might adopt. It has been introduced in Israel, Singapore and the Republic of Korea and it is gaining support across Europe.

An Australian copyright law review committee recommended the introduction of fair use in 1998. Would Australia have been better placed to participate in the growth of the nascent digital economy, had this recommendation been implemented at that time?

Fair use also better aligns with reasonable consumer expectations. It will mean that ordinary Australians are not infringing copyright when they use copyright material in ways that do not damage - and may even benefit - rights holders' markets. The public is also more likely to understand fair use than the existing collection of complex specific exceptions; this may increase respect for and compliance with copyright laws more broadly.

Almost 30 existing exceptions could be repealed, if fair use were enacted. In time, others might also be repealed. Replacing so many exceptions with a single fairness exception will make the Copyright Act considerably more clear, coherent and principled.

Much of the Report discusses the application of fair use to particular types of use. The ALRC recommends that some of these uses be included as 'illustrative purposes' in the fair use provision, namely: research or study; criticism or review; parody or satire; reporting news; professional advice; quotation; non-commercial private use; incidental or technical use; library or archive use; education; and access for people with disability.

While these purposes do not create a presumption that a particular type of use will be fair, it will signal that certain uses are somewhat favoured or more likely to be fair. Many private uses, for example, will not be fair, perhaps because licences can be obtained from rights holders - but even so, a purely private non-commercial use is more likely to be fair than a non-private use. Including this list of purposes will provide useful guidance, but the fairness factors must always be considered.

Despite the fact that the US has had a fair use exception for 35 years, it is sometimes argued that fair use does not comply with the three-step test under international copyright law. This argument is discussed and rejected in the Report.

The introduction of fair use to Australia is supported by the internet industry, telecommunications companies, the education sector, cultural institutions and many others. However, it is largely opposed by rights holders. In light of this opposition, the ALRC recommends an alternative, second-best exception.

柔軟なフェアユースの例外
　ＡＬＲＣは、フェーユースの導入を提言する。フェアユースは、必ず何らかの特定の利用に対して「それは公正では？」と求められる著作権侵害への抗弁である。著作物の特定の利用が公正かどうかを決めるにあたって、複数の原則あるいは公正性の要素が検討されることとなる。

　本報告はフェアユースの導入を重視しているが、それは以下のようないくつかの主張に基づく：
・フェアユースは柔軟で技術中立的である。
・フェアユースは公共の利益と改変的利用を促進する。
・フェアユースは合理的な消費者の期待に沿うものである。
・フェアユースは権利者の市場の保護に役立つ。
・フェアユースは十分明確であり予見可能である。
・フェアユースは人格権及び国際法に合致する。

　フェアユースの重要な特徴は、それが明らかに権利者の市場を保護する必要性を認めているという点である。この例外の第４の公正性の要素は「その利用が著作物の潜在的市場又その価値に与える影響」である。この要素の考慮が、クリエイターと他の権利者の合法的な利益がフェアユースの例外によって害を受けないことを確保するであろう。もし許諾が著作物の利用に対してされ得るのであれば、その著作物の非許諾利用は多く公正でないとされるだろう。このことは、著作権がクリエイターに創作への十分なインセンティブを提供するというその主目的を果たし続けることを確保する上で必須である。

　フェアユースは不明確であることから権利者に害を与えるという懸念を表明した者も多い。ＡＬＲＣは、著作権の例外が明確な範囲を持つことの重要性を認める。その権利の活用における信頼が創作へのインセンティブの根底にあり、このことは権利者にとって重要である。これは、適切な場合に許諾なく著作物の新たな生産的利用をすることができると考えているに違いない利用者にとっても重要なことである。

　不明確性に関する懸念はフェアユースの重要かつポジティブな特徴－その柔軟性から来ている。フェアユースは現在のほとんどの著作権の例外から、細かな規範的規則というより原則を体現する広い標準であるという点で異なっている。原則又は標準を体現する法は一般的に規範的規則より柔軟であり、新たな技術とサービスに適応することができる。フェアユースの例外について、消費者が今タブレットを使用し、購入した著作物のコピーをクラウドの個人デジタルロッカーに保存しているという事実から修正される必要性が出て来ることはないだろう。

　標準は一般的に細かな規則よりその範囲において明確でないが、明らかな原則に基づく標準は不明確かつ複雑な規則よりも明確である。本報告は、多くの複雑な規範的規則を一つの明らかでより明確な標準－フェアユースで置き換えることを提言する。

　ＡＬＲＣが提言する標準は新しく試されていないものではない。オーストラリアのフェアディーリングの例外の上に建てられるフェアユースは、何十年にもわたりアメリカの法廷で適用されて来ており、１８世紀にまで遡るコモンローの著作権原則の上に建てられるものである。もしフェアユースが明確でないとして、文化的な物品の世界最大の輸出国であるアメリカ合衆国において、映画、音楽、本やその他の物の創作を大きく抑制したようには見えないがどうだろうか。

　フェアユースはまた、著作物へのアクセスにおける公共の利益を増進し、新たな生産的利用を促進し、競争とイノベーションを刺激する。フェアユースはオーストラリアの既存の例外より新たな技術と利用のより広い範囲に適用可能である。フェアユースのような技術的に中立なオープンスタンダードには、未来の予期していなかった技術と企業と消費者の行動に対応する機動性がある。フェアユースによって、企業と消費者は、どのような種類の利用が公正であり、すなわち許されるのかということについての理解を発展させることができ、著作権の例外の適切な範囲を決定するのに立法を待つ必要はなくなるだろう。

　フェアユースは技術的に中立であり、特定の型の著作物や特定の権利に閉じることはない。しかしながら、それが適用されるとき、フェアユースは技術、利用のタイプ及び著作物のタイプの間で区別をつけることがあり得る。ある技術における利用は公正と見られても、他の技術における利用－権利者の市場に不公正に荒らすようなもの－はそうならないだろう。このことは公正性の例外の強靱な点の１つである。フェアユースは多目的の道具だが、それはなまくらではない。

　フェアユースは「改変的」利用－著作物が創作されたその目的とは異なる目的のための利用－と呼ばれるものを促進する。このことはフェアユースの強力で柔軟な特徴である。それは、批判及び批評、パロディ及び風刺、時事報道及び引用のような目的のための著作物の非許諾利用を可能とするものである。これらの利用の多くは公共の利益に資するのみならず、一般的に権利者の市場を害さず、市場を拡大することすらある。フェアユースは、データマイニング及びテキストマイニング、キャッシング、インデキシング及び他の技術的機能、障害者のアクセス及び他の革新的利用の範囲のような改変的利用が許諾なく許されるべきかということを評価する適切なツールでもある。

　本報告をまとめている最後の時期にアメリカの地方裁判所が、グーグルブックスは高度な改変的フェアユースであると判断した。この画期的な決定については多くの議論があるのは間違いない。しかし、ＡＬＲＣには１つのことが明らかであるように思われる：フェアユースの例外によって、正しい質問がなされ得たのである。それは公正か？この利用は権利者の利益を不公正に害しているか？この利用は公共の利益のためになるか、そして、それは改変的なものか？

　これをオーストラリアの著作権法の下で目下持ち上るだろう質問に比べてみるといいだろう。グーグルはそのサービスを自身の研究又は学習、批判又は批評、パロディ又は風刺、あるいはそのニュースの報道のために用いているだろうか？これは私的なフォーマットシフトだろうか、もしそうだとして、コピーは複数のデバイスに保存されているのか？

　このケースはオーストラリア法の２つの問題を際立たせる。第１に、許諾を得ることが不可能だが、大きな社会的経済的価値があるサービスと多くが考えるものをそれは認めていない。さらに重要なことは、オーストラリア法では、このようなサービスが著作権を侵害するかどうかということを決めるためになされるべき正当な質問が許されすらしていない。

　著作権保護は、クリエータと権利者がその著作物の価値を活用し、その創作へのインセンティブを増大する上で必須であるが－この独占は無制限に又はクリエータがその活用に実益を持たない市場まで拡張される必要はない。著作権には他の著作物を利用してなされる新しい著作物と生産的利用のための「余裕」がなくてはならない。

　著作権の区域を適切に限ることで、例外は競争を増進し、著作物を生産的に利用する技術とサービスにおいても含めイノベーションをより広く刺激する。ＡＬＲＣは、フェアユースは正しいバランスを見いだすものと考えている。それは権利者の利益を保護し、部分的にその従来の市場を害する不公正な利用に対する気を削ぐことで、権利者が報酬を受けられるようになり、創作への意欲が起こるようになる。それはまた、特に権利者が従来利用していない市場におけるイノベーションを刺激する。

　もちろん、イノベーションは著作権以外にも多く依存するが、フェアユースはオーストラリアを技術投資とイノベーションのためにより魅力的な市場とするだろう。ますますフェアユースの著作権法への導入は「技術において意欲的な小国」が採用するようなものと見られるようになってきている。それはイスラエル、シンガポール及び韓国で導入され、欧州全域でも支持を得て来ている。

　オーストラリアの著作権法改正委員会が１９９８年にフェアユースの導入を提言している。その提言がその時に実施されていれば、オーストラリアは初期のデジタル経済の成長への参画においてより良い地位を占められたのではないだろうか？

　フェアユースはまた合理的な消費者の期待により沿うものである。それは、普通のオーストラリア人は権利者の市場に害を与えない－利益を与えることすらあるだろうが－形で著作物を利用するとき著作権を侵害しないということを意味する。公衆は既存の複雑な特定の例外の集合以上に公正な利用を考えているものである；このことはより広く著作権法の尊重とコンプライアンスを増大するだろう。

　もしフェアユースが制定されるのであれば、既存のほぼ３０の例外を除くことも考えられる。適当な時に他のものも除くことができるだろう。これほど多くの例外を１つの公正性の例外で置き換えることは著作権法を遥かにより明らかで、整合が取れ、原則に合致したものとすることだろう。

　本報告の多くにおいてフェアユースの特定のタイプの利用への適用が議論されている。ＡＬＲＣは、これらの利用のいくつかが「例示的な目的」としてフェアユース規定の中に含まれるようにすることを提案する。それは特に以下のようなものである：研究又は学習；批判又は批評；パロディ又は風刺；時事報道；専門的助言；引用；非商業私的利用；付随的又は技術的利用；図書館又はアーカイブ利用；教育；及び障害者のアクセス。

　これらの目的は特定のタイプの利用が公正であるという予断を作成するものではないが、ある利用について何がしか有利になるかより公正と見られやすいことを示唆するだろう。例えば、権利者からの許諾を手に入れられるだろうから、多大の私的利用は公正ではないものであり得るだろうし－そうだったとしても、純粋な私的非商業利用は非私的利用より公正と見られやすいだろう。この目的のリストを入れることは有益なガイダンスとなるだろうが、常に公正性の要素が検討されなくてはならない。

　アメリカがフェアユースの例外を３５年にわたって使って来たという事実にもかかわらず、ときにフェアユースは３ステップテストと合致しないという主張がなされる。この主張については本報告において議論の上否定されている。

　オーストラリアへのフェアユースの導入はインターネット業界、通信企業、教育部門、文化機関等に支持されている。しかしながら、多く権利者に反対されている。この反対に鑑み、ＡＬＲＣは次善の例外として他の選択肢も提言しておく。

　概要のこの部分を読んだだけでも、このオーストリアの法改正委員会が、フェアユースの改変的利用や新技術への対応における柔軟性が非常に重要であることを正しく認識してその導入を提言していると分かる。また、さらに複雑怪奇で理解困難な既存の限定列挙型の権利制限よりフェアユースの方がよほど消費者にとって理解しやすく、遵法意識の向上が図れることや、フェアユースが３ステップテストに合致することもはっきり書いており、この報告書はフェアユース導入の提言として言うべきことをほぼ言い尽くしている。

　そして、具体的な法改正提言としては以下のようなものが書かれている。

5. The Fair Use Exception
Recommendation 5-1 The fair use exception should contain:
(a) an express statement that a fair use of copyright material does not infringe copyright;
(b) a non-exhaustive list of the factors to be considered in determining whether the use is a fair use ('the fairness factors'); and
(c) a non-exhaustive list of illustrative uses or purposes that may qualify as fair use ('the illustrative purposes').

Recommendation 5-2 The non-exhaustive list of fairness factors should be:
(a) the purpose and character of the use;
(b) the nature of the copyright material;
(c) the amount and substantiality of the part used; and
(d) the effect of the use upon the potential market for, or value of, the copyright material.

Recommendation 5-3 The non-exhaustive list of illustrative purposes should include the following:
(a) research or study;
(b) criticism or review;
(c) parody or satire;
(d) reporting news;
(e) professional advice;
(f) quotation;
(g) non-commercial private use;
(h) incidental or technical use;
(i) library or archive use;
(j) education; and
(k) access for people with disability.

５．フェアユースの例外
提言５－１　フェアユースの例外は以下を含むべきである：
（ａ）著作物のフェアユースが著作権を侵害しないことの明記；
（ｂ）利用がフェアユースであるかを決定する上で検討される要素（「公正性の要素」）の非包括的リスト；及び
（ｃ）フェアユースと評価され得る例示的な利用又は目的（「例示的な目的」）の非包括的リスト。

提言５－２　公正性の要素の非包括的リストは以下であるべきである：
（ａ）利用の目的及び性格；
（ｂ）著作物の性質；
（ｃ）利用された部分の量と本質性；並びに
（ｄ）著作物の潜在的市場又はその価値に対するその利用の影響。

提言５－３　例示的な目的の非包括的リストは以下を含むべきである：
（ａ）研究又は学習；
（ｂ）批判又は批評；
（ｃ）パロディ又は風刺；
（ｄ）時事報道；
（ｅ）専門的助言；
（ｆ）引用；
（ｇ）非商業的私的利用；
（ｈ）付随的又は技術的利用；
（ｉ）図書館又はアーカイブ利用
（ｊ）教育；及び
（ｋ）障害者のアクセス。

　すなわち、オーストラリアの法改正委員会は、フェアユースとして特別な形のものを想定しているのではなく、アメリカ型の４要件に基づくものを導入するべきとはっきり書いているのである。

　これはあくまでオーストリア政府の諮問を受けて法改正委員会が出した報告書に過ぎず、今後政府や議会がどうするのか、提言の行方は読めない。上の概要にも書かれている通り、次善の選択肢として限定列挙型のフェアディーリングの拡充もあげられ、どこの国でも権利者団体がフェアユースのような権利制限の拡充にほぼ常に反対するので、その政治力によってフェアユース導入の動きが止まることも考えられる。しかし、アメリカやシンガポール、イスラエル、韓国のようなフェアユース導入国に加えて、オーストラリアでも政府レベルでこのような非常に充実した報告書が出されたことはフェアユースの重要性についての認識が世界的に広まって来ていることの証左の１つとは言えるだろう。

　このオーストラリア政府の報告書は、日本政府でもこれくらいの報告書をまとめてくれたらと思える出来のものである。文化庁と権利者団体が法改正の主導権を握っている現状の中、結局狭く使い勝手の悪い個別の権利制限がいくつか作られただけに終わった日本版フェアユース提言を巡る顛末を考えても、当面厳しい状況が続くとは思うが、それでも、私は日本でも入れるべきだと言い続けるだろうし、国内でまたフェアユース導入の機運が高まる日が遠からず来るものと変わらず期待している。

（２０１４年３月１０日夜の追記：いくつか誤記を修正した。）