第２１８回：新たにリークされた文書から見る模倣品・海賊版拡散防止条約（ＡＣＴＡ）に対する日本政府のスタンス（インターネット関連部分）

　前回に少し追記という形で書いたが、カナダのオタワ大教授がそのブログ記事で、海賊版対策条約（ＡＣＴＡ）について新たなリークがあったことを取り上げている。このブログ記事中にリンクが張られている欧州理事会の新リーク文書(pdf)（en.swpat.orgで作成されているテキスト版）には、各国政府のスタンスも書かれており、非常に重要な情報が多く含まれているので、新たにエントリを立てることにする。（この文書も偽物にしてはできすぎており、本物であろうと私は思っている。）

　このリーク文書(pdf)において、日米共同提案の欄に２０１０年１月１８日段階のものとしてあげられているインターネット関連部分の条文は、以下のようなものである。（他の国のコメントも重要ではあるのだが、煩雑になるので注釈については主として日本政府のスタンスを示すもの以外は省略した。翻訳はいつも通り拙訳。このリーク文書には、民事エンフォースメント部分も含まれているのだが、この部分についてはまた別途翻訳・紹介したいと思っている。）

[US/AUS: ARTICLE [2.17]{MX: 2.18}: ENFORCEMENT PROCEDURES IN THE DIGITAL ENVIRONMENT

1. Each Party shall ensure that enforcement procedures, to the  extent set forth in the civil and criminal enforcement sections of this Agreement, are available under its law so as to permit effective action against an act of [US: trademark {AUS: infringement}, copyright or related rights][J/EU:intellectual property rights] infringement which takes place [US: by means of the Internet][EU: in the digital environment], including [US: expeditious remedies][MX: measures] to prevent [US/EU: infringement and remedies which constitute a deterrent to further infringement.][MX: or deter such infringements.][EU: Those measures, procedures and remedies shall also be fair and proportionate.]

[J: Japan suppose overall concept of Paragraph 1. However, it should be noted that infringement of intellectual property rights other than trademark, copyright or related rights on the Internet is also a serious problem. This infringement which takes place by means of the Internet should not be limited that of trademark and copyright or related rights.]

2. Without prejudice to the rights, limitations, exceptions or defenses to [{J: patent, industrial design, trademark and}{US: copyright or related rights}] [EU: intellectual property rights] infringement available under its law, including with respect to the issue of exhaustion of rights, each Party [US: confirms that][CH: shall provide for][US/J:  civil remedies][MX: administrative, civil or penal actions], as well as limitations, exceptions, or defenses with respect to the application of such [US: remedies][MX: actions], are available in its legal system in cases of third party liability for  [{J: patent, industrial design, trademark and}{US: copyright or related rights}][EU: intellectual property rights] infringement.

[J: Japan basically supports Paragraph 2 but would like to confirm or propose the matters below:
- "civil remedies...are available" will be implemented if a Party at least makes available either damages or injuctions. In other words, a Party is not obliged to make both damages and injuctions available.
- Infringement of rights to patent, industrial design and trademark by third parties is also a serious problem, so Japan proposes a reference to these rights.
- If this paragraph is to be moved to the Civil Enforcement Section, the question on where this provision should be located in the Civil Enforcement Section should be carefully considered since the original US proposal refers to copyright or related rights while the Civil Enforcement Section bascially does not limit its scope.]

...
Footnote: [J: For the purpose of "civil remedies" shall mean both damages and injonctions or either one of these]

Footnote: For greater certainty, the Parties understand that third party liability [{US: means}{AUS/NZ: may include} liability for any person who authorizes for a direct financial benefit, {US: induces through or by conduct directed to promoting} {CH: induces an} infringement, or knowingly and materially aids any act of {US: copyright or related rights} {J: copyright or related rights} infringement by another.][EU: refer to the concept of holding other persons other than the actual infringer liable for their involvement in the infringement.][US: Further, the Parties also understand that the application of third party liability may include consideration of exceptions or limitations to exclusive rights that are confined to certain special cases that do not conflict with a normal exploitation of the {EU: service or of the product or in the case if copyright of the} work, performance or phonogram, and do not unreasonably prejudice the legitimate interests of the right holder, {US: including fair use, fair dealing, or their equivalents.}{EU: including fair use, fair dealing, or their equivalents}{J: Further the Parties also understand liability may include consideration of exceptions or limitations to exclusive rights that are confined to certain special cases that do not conflict with a normal exploitation of the work, performance or phonogram, and do not unreasonably prejudice the legitimate interests of the right holder, including including fair use, fair dealing, or their equivalents}

Footnote:[J: The first sentence of Footnote (1) is basically acceptable. The second sentence refers to "three-step test" and Japan understands this rule is important, however, the reference is not appropriate because "three-step test" applies to copyright, while the scope of Paragraph 2 should not be limited to copyright or related rights. In addition, making reference to a specific country such as "fair use" is inappropriate in this context.]
...

3. OPTION1 [US Each Party recognize that some persons use the services of third parties, including online service providers, for engaging in copyright or related rights infringement. Each Party also recognises that legal uncertainty with respect to application of {US: intellectual property rights}{AUS: copyright and related rights}, limitations, exceptions, and defenses in the digial environment may present barriers to the economic growth of, and opportunities in, electronic commerce. Accordingly, in order to facilitate the continued development of an industry engaged in providing information services online while also ensuring that measures to take adequate and effective action against copyright or related rights infringement are available and reasonable,{MX: in its legal remedies}][EU: (a) In this respect] each Party [US: shall][CH: may]:

[J: It is worth considering moving 1st and 2nd sentences of paragraph 3 to the preamble of the Agreement or a political declaration to be made on announcing ACTA.]

(a) provide limitations on the [US: scope of civil remedies available against an][EU: on the liability of] online service provider[EU:s} for infringing activities that occur by
(i) automatic technical processes, [US: and][EU: or][MX: Define automatica technical processes]
(ii) the actions of the provider's users that are [US: not directed or] [EU: not directed] initiated [EU: nor modified] by that provider and when the provider does not select the material, [US: and][EU: or]
(iii)[US: the provider referring or linking users to an online location,]
[EU: the storage of information provided by the recipient of the service or at the request of the recipient of the service,] when, in cases of subparagraphs (ii) and (iii), the provider does not have actual knowledge of the infringemetn and is not aware of facts or circumstances from which infringing activity is apparent; and
[EU: when exercising the activities as stipulated in the paragraph 3(a)(ii) and/or (iii) the online service providers act expeditiously, in accordance with applicable law, to remove or disable access to infringing material or infringing activity upon obtaining actual knowledge of the infringement or the fact that the information at the initial source has been removed or disable.]

(b) conditions the application of the provisions of subparagraph (a) on meeting the following requirements:
(i) an online service provider adopting and reasonably implementing a policy to address the unauthorized storage or transmission of materials protected by copyright or related rights [US: except that no Party may condition the limitations in subparagraph (a) on the online service provider's monitoring its services or affirmatively seeking facts indicating that infringing activity is occuring][J: except that no Party may condition the limitations in subparagraph (a) on the online service provider's monitoring its services or affirmatively seeking facts indicating that infringing activity is occuring]; and
(ii) an online service provider expeditiously removing or disabling access to material or [US: activity][MX: alleged infringement], upon receipt [US: of legally sufficient notice of alleged infringement,][MX: of an order from a competent authority] and in the absence of a legally sufficient response from the relevant subscriber of the online service provider indicatig that the notice was the result of mistake or misidentificatin. except that the provisions of (ii) shall not be applied to the extent that the online service provider is acting solely as a conduit for transmissions through its system or network.]

OPTION 3
[J: c) if a Party does not adopt the mesures under subparagraphs (a) and (b), such Party shall ensure that civil remedies to compensate for damages are available against an online service provider who does not take appropriate measures such as removing or disabling access to material or activity to prevent copyright or related rights infringement initiated by its users only when:
(i) it is technically possible to take measures for preventing the infringement, and
(ii) the provider knows or there is a reasonable ground to know that the infringement is occuring.

3 bis. Each Party shall not impose general obligation on online service providers to regularly monitor its service or affirmatively seek facts indicating infringing activity on a daily bassis in order to claim the application of the provision on limitations described in paragraph 3(a) or (b).

3 ter. Each Party shall enable right holders, who have given effective notification to an online service provider of materials that they claim with valid reasons to be infringing their copyright or related rights, to expeditiously obtain from that provider information on the identity of the relevant subscriber.

3 quater. Each Party shall promote the development of mutually supportive relationships between online service providers and right holders to deal effectively with patent, industrial design, trademark and copyright or related rights infringement which takes plce by means of the Internet, including the encouragement of establishing guidelines for the actions which should be taken.]]

[J: The current paragraph 3 proposed by the US is not consistent with Japanese legislation. Provisional texts shown here are still under examination.

Further, the IS Act of Japan provides the limitation on the scope of the ISPs' liability under certain circumstances but the Act limits the scope of civil damages only. That is, the ISP Act mentions nothing about availability of the injuction against an ISP and the courts decide whether the injuction order should be issued on case by case basis.

The ISP Act of Japan does not categorize ISPs into "conduit," "hosting," "caching" or others. In addition, the Act denies civil liabilities for ISPs under the following conditions:
(a) it is technically impossible for an ISP to take measures for preventing the transmission of information; or
(b) an ISP does not know and does not have a reasonable ground to know that infringing activity is occurring.

Meeting the conditions described in subparagraphs (b)(i)and (b)(ii) of US proposal are not required under the ISP Act of Japan. However, adopting and reasonably implementing a policy or removing material upon receipt of notice may be taken into consideration when courts decide whether condition (a) or (b) above is met. Therefore, there is a difference between the structure of the present ACTA draft and the ISP Act of Japan.

Thus, Japan indicates a revision to paragraph 3. The blue sentences are added or modified by Japan to show clearly the difference between present ACTA draft and the ISP ACT of Japan.

Japan would like to clarify whether providing stricter conditions for the limitations of ISP in the Party's national law, compared to the conditions provided in the present ACTA text, will be regarded as a proper implementation of this paragraph or not.]

...
Footnote: An example of such a policy is providing for the termination in appropriate circumstances of subscriptions [US: and][AUS:or] accounts on the service provider's system or network of repeat infringers.

Footnote: [J: The present legislation of Japan does not require an ISP to adopt and implement a "policy," so Japan is now examining how to adjust Footnote (6) to Japanese legislation or vice versa. ]

Footnote: For purposes of this Article, online service provider and provider mean a provider of online services or network access, or the operators of facilities therefore, and includes any entity offering the transmission, routing, or providing of connections for digital online communications, between or among points specified by a user, of material of the user's choosing, without modification to the content of the material as sent or received. [CAN: Examining scope of "modification".][NZ: It is unclear whether the definition of "online service provider" includes a person who hosts material on websites or other electronic retrieval systems that can be accessed by a user.][J: Japan needs to consider further wehter this footnote is acceptable.]

4. OPTION 1
[US: In implementing Article 11 of the WIPO Copyright Treaty and Article 18 of the WIPO Performances and Phonograms Treaty regarding] [CAN/J/EU: In implementing Article 11 of the WIPO Copyright Treaty and Article 18 of the WIPO Performances and Phonograms Treaty regarding] [AUS: In order to provide][EU: Each Party shall provide] adquate legal protection [US: and effective legal remedies][EU: and effective legal remedies] against the circumvention of effective technological measures that are used by authors, performers or producers of phonograms [CH: or any other copyright owner or owner of an exclusive license] in connection with the exercise of their rights and that restrict unauthorized acts in respect of their works, performances, and phonograms, [US: each Party shall provide for civil remedies, as well as criminal penalties] [EU: each Party shall provide for civil  remedies, as well as criminal penalties] in appropriate cases of willful conduct, that apply to:
(a) the unauthorized circumvention of an effective technological measure [US: that controls access to a protected work, performance, or phonogram] [EU: that controls access to a protected work, performance, or phonogram]; and
(b) the manufacture, importation, or circulation of a technology, service, device, product, component, or part thereof, that is: marketed or primarily designed or produced for the purpose of circumventing an effective technological measure; or that has only a limited commercially significant purpose or use other than circumventing an effective technological measure.

[EU: 4.2 Each Party may provide for measures which would safeguard the benefit of certain exceptoins and limitations to copyright and related rights, in accordane with its legislation.]

4. OPTION 2 [J: Each Party shall provide for civil remedies that apply to:
(a) the importation, assignment, delivery of (i) a device (including a machine incorporating such device) or, (ii) data storage media or a machine on which a program having sole function of circumventing an effective technological measure is stored; or
product, component, or part thereof, that is: marketed or primarily designed or produced for the purpose of circumventing an effective technological measure; or that has only a limited commercially significant purpose or use other than circumventing an effective technological measure.
(b) the provision through an electric telecommunication line, of a program having sole function of circumventing an effective technological measure.

[J: Japan understands that the WIPO treaties do not require the Parties to implement the restriction on circumvention of access control. Thus, making reference to the WIPO treaties is inappropriate. The Copyright Act and the Unfair Competition Prevention Act of Japan restrict circumvention of effective technological measures under certain conditions (The Copyright Act does not restrict circumvention of access control.). However, these Laws do NOT provide:
- a restriction on circumvention of access control itself,
- a restriction on manufacture, importation and circulation of a technology for circumvention of access control,
- a restriction on importation or circulation of services for circumvention of access control,
- a restriction on manufacture of devices for circumvention of access control, and
- criminal penalties for circumvention of access control or any related acts, such as manufacturing of or trafficking in devices for circumvention of access control.
Therefore, Japan is now examining how to fix the difference between its legislation and present ACTA draft, with due regard to maintaining a balance between the rights of authors and the larger public interest, e.g. education, research, and cannot provide definitive comments on Paragraph 4 at this time. Japan reserves the right to make further comments on Paragraph 4.

Japan would like to know from the US or other countries which adopt a restriction on circumvention of access control, the concrete example and data and background of the legislation. That is, amount of harm by circumvention of access control, how effective the legal remedy against the circumvention of access control was (e.g. shrinkage of harm, number of litigation cases, what kind of major actions were ceased in terms of copyright protection perspective.).]

...
Footnote: [US: The][EU: In accordance with the applicable national legislation, the] obligations in paragraphs (4) and (5) [US: are][EU: may be] without prejudice to the rights, limitations, or defenses to copyright or related rights infringement. Further, [US: in implementing paragraph (4), no Party may][EU: paragraph (4) does not imply any obligation to] require that the design of, or the design and selection of parts and components for, a consumer electonrics, telecommunications, or computing product provide for a response to any particular technological measure, so long as the product does not otherwise violate any measures implementing paragraph (4).[CAN: clarification of relationship of exceptions to access control measures.][J: Japan reserves its position on Footnote (8) because the acceptability of this Footnote depends on the scope of Paragraph 4. The current legislation of Japan does not mandate devices to respond to any particular technological measure.]
...

[5. Each Party shall provide [US: that a][EU: adequate legal protection against a] violation of a measure implementing paragraph (4) [US: is a separate civil or criminal offense,][EU: is a separate civil or criminal offence] independent of any infringement of copyright or related rights. Further, [US: each Party may adopt exceptions and limitations to measures implementing {US: subparagraph (4)}{J: paragraph 4} so long as they do not significantly impair the adequacy of legal protection of those measures or the effectiveness of legal remedies for violations of those measures.][EU: each Party may provide for measures which would safeguard the benefit of certain exceptions and limitations to copyright and related rights, in accordance with its legislation.]

[J: Japan accepts the concept of the first sentence of Paragraph 5, which provides that the liability for the infringement of copyright or related rights and the circumvention of effective technological measures are separate from and independent of each other. Japan reserves its position on the second sentence, especially the phrases following "so long as" since we would like to examine those phrases in connection with Paragraph 4.]

6. [US: In implementing Article 12 of the WIPO Copyright Treaty and Article 19 of the WIPO Performances and Phonograms Treaty on providing][CAN: In implementing Article 12 the WIPO Copyright Treaty and Article 19 of the WIPO Performances and Phonograms Treaty regarding][AUS: In order to provide] adequete and effective legal remedies to protect [J: electronic] rights management information, [EU: In implementing Article 12 the WIPO Copyright Treaty and Article 19 of the WIPO Performances and Phonograms Treaty on providing adequete and effective legal remedies to protect rights management information] each Party shall provide [US: for civil remedies, as well as criminal penalties][EU: adequate legal protection to protect electronic rights management information] in appropriate cases of willful conduct, that apply to any person performing any of the following acts knowing [J: or with respect to civil remedies having reasonable grounds to know] that it will induce, enable, facilitate, or conceal an infringement of any copyright or related right [J: covered by the treaties above]:
(a) to remove or alter any [AUS/J/EU: electronic] right management information
(b) to distribute, import for distribution, broadcast, communicate, or make available to the public [J: without authority], copies of works, performances, or phonograrns, knowing that [AUS/REU: eleetronicirights management information has been removed or altered without authority.

[EU: 6.2 Each Party may adopt appropriate exceptions to the requirements of subparagraphs (a) and (b)]

[J: The word "electronic" should be inserted before "rights management information" in paragraph 6 because WIPO treaties explicitly confine the Contracting party's obligations concerning RMI to providing the remedies against removing or altering electronic RMI, and other acts with the knowledge of such removing and altering. It should be noted that Article 12 of the WCT and Article 19 of the WPPT stipulate "Contracting Parties shall provide adequate and effective legal remedies against any person knowingly performing any of the following acts knowing, or with respect to civil remedies having reasonable grounds to know, that will induce, enable...Infringement..." Thus, the expression of this provision should be examined again in civil remedies context.

The word "without authority" should be inserted as it is in the WCT and the WPPT.]

[7. Each Party may adopt appropriate limitations or exceptions to the requirements of subparagraphs (a) and (b) of paragraph (6) [J: so long as they do not significantly impair the adequacy of legal protection or effectiveness of legal remedies against the acts of provided in that paragraph.]

[J: The brackets in paragraph 7 intends to confirm that exceptions to the requirements regarding electronic RMI are permissible but they should not impair the adequacy of the restrictions stipulated in paragraph 6.]

［米／豪：［第２．１７条］｛メキシコ：２．１８｝　デジタル環境におけるエンフォースメント手続き

第１項　各加盟国は、インターネットを用いることで発生する、［米：商標権｛豪：侵害｝、著作権あるいは著作隣接権権］［日／欧：知的財産権］侵害行為に対する効果的な措置を取ることを可能とするよう、侵害を抑止する［米：迅速な救済措置］、［米／欧：さらなる侵害を防止する救済措置］［メキシコ：そのような侵害を防止あるいは抑止する手段］を含め、本条約の民事的・刑事的エンフォースメントの章に書かれている限りのエンフォースメント手続きを国内法で担保しなければならない。［欧：この手段、手続きと救済措置は、公平でバランスの取れたものでなくてはならない。］

（注：日：全体として第１項のコンセプトを日本は支持する。しかし、商標権、著作権あるいは著作隣接権以外のインターネットにおける侵害も深刻な問題であるということに注意するべきである。インターネットを用いることで発生するこの侵害は、商標権、著作権あるいは著作隣接権に限定されるべきではない。）

第２項　権利の消尽に関する事項を含め、その国内法で担保されている［｛日：特許権、意匠権、商標権及び｝｛米：著作権あるいは著作隣接権｝］［欧：知的財産権］に対する権利、権利制限、例外あるいは抗弁にかかわらず、各加盟国は、［｛日：特許権、意匠権、商標権及び｝｛米：著作権あるいは著作隣接権｝］［欧：知的財産権］に関する第３者責任（訳注：間接侵害）のケースにおける［日米：民事的救済措置］［メキシコ：行政、民事あるいは刑事上の措置］、並びにその［米：救済措置］［メキシコ：措置］の適用に関する制限、例外あるいは抗弁の担保をその法体系中でしなければならない。

（注：日：日本は基本的に第２項を支持するが、以下のような事項を確認するか、提案する：
ー「民事的救済措置を...担保する」について、加盟国は、少なくとも損害賠償か差し止めを担保することで国内法への取り入れがなされたこととする。つまり、加盟国は、損害賠償と差し止めの両方を担保することを求められることはない。
ー第３者による、特許権、意匠権、商標権の侵害も深刻な問題であり、日本はこれらの権利への言及を提案する。
ーこの項が民事エンフォースメント章に移される場合、アメリカの原案が著作権と著作隣接権のみを言及しているのに対し、民事エンフォースメント章は基本的にその範囲を限定していないため、この規定が民事エンフォースメントの章に置かれるべきか否かは注意深く検討されなくてはならない。）

（脚注：［日本：「民事的救済措置」について、これは損害賠償か差し止めの両方かそのどちらかを意味する。］）

（脚注：明確性のため、各加盟国は、第３者責任は［他者による｛米：著作権あるいは著作隣接権｝｛日：著作権あるいは著作隣接権｝侵害行為を、直接的な経済的利益を得るために、｛米：その振る舞いによって｝侵害に寄与するか、意図的かつ具体的に幇助することを｛米：意味する｝｛豪ＮＺ：含む｝］［欧：侵害に関与し責任を負う実際の侵害者以外の者を押さえることに関するものである。］［米：さらに、加盟国は、この責任は、｛米：フェアユース、フェアディーリングあるいはこれらと同等のものを含め、｝｛欧：フェアユース、フェアディーリングあるいはこれらと同等のものを含め、｝排他的権利の例外あるいは制限が、著作物、実演あるいは録音の｛著作権が問題となる場合は、そのサービスあるいは製品の｝通常の利用を害さず、権利者の正当な利益を不当に害しない特別な場合に限定されるという考慮を含むと理解する。］［日：さらに、加盟国は、この責任は、フェアユース、フェアディーリングあるいはこれらと同等のものを含め、排他的権利の例外あるいは制限が、著作物、実演あるいは録音の通常の利用を害さず、権利者の合法利用を不当に害しない特別な場合に限定されるという考慮を含むと理解する。］）

（脚注：［日：脚注（１）の第１段落は基本的に受け入れ可能である。第２段落は「３ステップテスト」に言及しており、日本はこのルールが重要であることを理解している、しかし、第２段落の対象は著作権あるいは著作隣接権に限定されるべきではないため、「３ステップテスト」は著作権に適用されるものであるから、この言及は適切でない。さらに、この文脈において、「フェアユース」のような特定の国への言及を行うことも適切でない。］）

第３項　オプション１　［米：各加盟国は、オンライン・サービス・プロバイダーを著作権あるいは著作隣接権の侵害のために用いる者がいることを認める。各加盟国はまた、デジタル環境における｛米：知的財産権｝｛豪：著作権及び著作隣接権｝、権利制限、例外と抗弁の適用に関する法的不明確性が、電子取引の経済的成長とその機会の障害となっているだろうことも認める。したがって、オンラインの情報サービス産業の持続的発展を促進し、著作権あるいは著作隣接権侵害に対する適切で効果的な措置を［｛メキシコ：法的な救済措置として｝］［欧：（ａ）この点で］合理的な形で担保するため、各加盟国は、以下のこと［米：を行わなければならない］［スイス：ができる］：

（注：［日：第３項の第１段落と第２段落を条約の前段あるいは海賊版対策条約についてなされるだろう政治的宣言中に移すことは検討に値する。］）

（ａ）次のことによって発生する侵害行為について、オンライン・サービス・プロバイダー［米：に対して使用可能な民事救済措置の範囲］［欧：の責任］についてその責任制限を行うこと：
（ⅰ）技術的な自動プロセス、［米：及び］［欧：あるいは］［メキシコ：技術的な自動プロセスの定義］
（ⅱ）プロバイダーがそのデータを選別しない場合の、プロバイダーによって［米：管理あるいは開始されたものでは］［欧：管理・開始されたものでも、変更されたものでも］ないプロバイダーのユーザーの行為、［米：及び］［欧：あるいは］
（ⅲ）小段落（ⅱ）と（ⅲ）のケースで、プロバイダーが、侵害を実際に知らず、その事実あるいは侵害行為が見られる状況に気づいていなかった場合に、［欧：かつ、第３項（ａ）（ⅱ）及び／あるいは（ⅲ）に規定されている行為を実行するオンライン・サービス・プロバイダーが、適用される法律に従い、侵害を実際に知ったことから権利侵害物あるいは侵害行為の除去あるいはアクセスの停止を迅速に行った場合に、］［欧：サービスの受け手の求めに応じてあるいはサービスの受け手によって提供される情報の蓄積を、］［米：オンラインのある場所をユーザーに参照させる、あるいは、その場所とユーザーを接続すること］；そして、

（ｂ）（ａ）の規定の適用は、以下の要件を満たす場合とすること：
（ⅰ）オンライン・サービス・プロバイダーが、著作権あるいは著作隣接権によって保護される物の不正蓄積あるいは不正送信に対する対策を採用し、合理的に実施する場合。［米：ただし、この（ａ）の責任制限において、いかなる加盟国も、オンライン・サービス・プロバイダーがそのサービスを監視すること、あるいは、侵害行為が生じていることを示す事実を積極的に探すことを条件とすることはできない］［日：ただし、この（ａ）の責任制限において、いかなる加盟国も、オンライン・サービス・プロバイダーがそのサービスを監視すること、あるいは、侵害行為が生じていることを示す事実を積極的に探すことを条件とすることはできない］；及び
（ⅱ）オンライン・サービス・プロバイダーが、侵害の疑いの法的に十分なノーティスの受け取りに基づいて、そのノーティスの内容あるいは宛先が間違いであることを述べるオンライン・サービス・プロバイダーのユーザーからの返答がない場合に、その物へのアクセスあるいは［米：行為］［メキシコ：侵害の疑いのある行為］を、迅速に止めるか取り除く場合。ただし、オンライン・サービス・プロバイダーがそのシステムあるいはネットワークを通じて単に伝送者として振る舞っている場合には、この（ⅱ）の規定は適用されない。］

オプション３
［日：（ｃ）小段落（ａ）及び（ｂ）に規定されている手段を加盟国が採用しない場合、次の場合にのみ、その利用者によって開始される著作権侵害あるいは著作隣接権侵害を防止するため、その物あるいは行為を除去あるいは停止する適切な手段を取らなかったオンライン・サービス・プロバイダーに対する損害賠償請求の民事的救済措置を担保しなければならない。
（ⅰ）侵害を防止するための手段が技術的に取り得る場合、そして
（ⅱ）プロバイダーが侵害が生じたことを知っているか、知ったとする合理的な理由がある場合。

第３項の２　第３項（ａ）あるいは（ｂ）の規定の適用を求めるに当たり、日々恒常的にそのサービスを監視し、侵害行為を示す事実を積極的に探す義務をオンライン・サービス・プロバイダーに課すことはできない。

第３項の３　各加盟国は、権利者が、著作権あるいは著作隣接権を侵害されているとする有効な理由に基づく請求として有効な通知をオンライン・サービス・プロバイダーに送った権利者に、関係する契約者の個人情報をプロバイダーから迅速に得ることを可能としなければならない。

第３項の４　各加盟国は、取られるべき措置についてのガイドライン策定の促進など、インターネットを用いることで派生する、特許権、意匠権、商標権と著作権あるいは著作隣接権侵害に適切に対処するための、オンライン・サービス・プロバイダーと権利者の間の相互協力の発展を支援しなければならない。］］

（注：アメリカの提案による現在の第３項は、日本の法制と一致しない。この部分の規定の文言はまだ検討を要する。

　さらに、日本のプロバイダー責任制限法は、インターネット・サービス・プロバイダー（ＩＳＰ）の範囲をある状況に制限しており、この法律は範囲を民事的な損害賠償請求のみに限定している。つまり、プロバイダー責任制限法は、ＩＳＰに対する差し止めについて言及しておらず、差し止めを出すか否かは裁判所がケースバイケースで決定することになっている。

　日本のプロバイダー責任制限法は、ＩＳＰを通信、ホスト、キャッシュ等に分類していない。さらに、この法律は次の条件下におけるＩＳＰの民事的な責任を否定している。
（ａ）情報の通信を防止する技術的手段を取ることがＩＳＰに不可能である場合；あるいは
（ｂ）侵害行為が発生したことを知らないか、知ったとする合理的な理由がない場合。

　アメリカの提案中の小段落（ｂ）（ⅰ）と（ｂ）（ⅱ）に書かれた条件を満たすことは、日本のプロバイダー責任制限法では求められない。しかし、通知を受け取り、その物を除去するポリシーを採用し、合理的に実行することは、上記の（ａ）あるいは（ｂ）の条件を満たすかどうかについて裁判所が判断する時に考慮に入れられる。したがって、今のＡＣＴＡ案の構成と日本のプロバイダー責任制限法の間には違いがある。

　したがって、日本は第３項の改訂を示唆する。日本によって追加されたあるいは変更された青字の文章は、今のＡＣＴＡ案と日本のプロバイダー責任制限法の間の違いを明確に示すものである。

日本は、今のＡＣＴＡの文言で規定されている条件と比較して、国内法でＩＳＰの制限により厳しい条件を規定することがこの項の適切な国内法への導入とみなせるかどうかについての確認を求める。）

（脚注：このような対策の例として、適切な状況において、サービス・プロバイダーのシステムあるいはネットワークにおける繰り返しの侵害者のアカウント［米：及び］［豪：あるいは］契約の停止がある。）

（脚注：［日：日本の現行法制は、「ポリシー」を採用し、実行することをＩＳＰに求めていない、つまり、日本は今いかに脚注（６）を日本の法制に合わせるか、あるいはその逆とするかを検討しているところである。］）

（脚注：本条について、オンライン・サービス・プロバイダーとプロバイダーは、オンラインサービスあるいはネットワークアクセスの提供者、あるいは、その設備のオペレーターを意味し、送受信される物の内容に変更を加えない、利用者の選択による物の、利用者によって特定される点の間の、通信、ルーティング、デジタルオンライン通信への接続の提供を行うあらゆる者を含む。［加：「変更」の範囲について要検討。］［ＮＺ：利用者によってアクセスされ得る、ウェブサイト上の物をホストする、あるいは、他の電子的検索システムが、「オンライン・サービス・プロバイダー」に含まれるのかどうか不明確である。］［日：日本は、この脚注が受け入れ可能かどうかさらに検討を要する。］

第４項　オプション１　その権利の行使に関係する形で著作権者、実演家あるいはレコード製作者［スイス：あるいは他の著作権の権利者あるいは排他的権利のライセンサー］によって用いられ、その著作物、実演あるいは録音に関する不正行為を制限する、有効な技術的保護手段の回避に対する適切な法的保護［米：と法的救済措置］［欧：と法的救済措置］［米：に関する、ＷＩＰＯ著作権条約の第１１条とＷＩＰＯ実演・レコード条約の第１８条を取り入れ、］［日／欧／加：に関する、ＷＩＰＯ著作権条約の第１１条とＷＩＰＯ実演・レコード条約の第１８条を取り入れ、］［欧：を、］加盟国は、適切な意図的行動のケースにおいて［米：民事的救済措置と刑事的救済措置を］規定する。この手段は、次のことに適用される。
（ａ）［米：著作物、実演あるいは録音へのアクセスをコントロールする］［欧：著作物、実演あるいは録音へのアクセスをコントロールする］有効な技術手段の不正な回避；及び
（ｂ）つまり、主として有効な技術的保護手段を回避する目的で販売されるか、主としてその目的のために設計されている、あるいは、有効な技術的保護手段を回避する以外に重要な商業的目的を持たない、技術、サービス、機器、製品、部品あるいはその一部をなす物の製造、輸入あるいは流通。

［欧：第４．２項　各加盟国は、その国内法に従い、著作権と著作隣接権への例外と権利制限の利益を保持することができる。］

第４項　オプション２　［日：各加盟国は、次のことに適用される民事的救済措置を規定する：
（ａ）有効な技術的手段を回避する機能のみを有する（ⅰ）機器（そのような機器を組み込んだ装置も含む）あるいは（ⅱ）プログラムを有する媒体あるいは装置；あるいは、有効な技術的手段を回避する目的のためのみに販売されるか、主として設計あるいは製造された製品、部品あるいはその一部；あるいは、有効な技術的手段を回避する以外には限定された商業的目的あるいは用途しか持たない物の輸入、譲渡、頒布。

（ｂ）有効な技術的手段の回避の機能のみを有するプログラムの電気通信回線を通じた提供。］

（注：［日：ＷＩＰＯ条約は、アクセスコントロール規制の導入を加盟国に求めるものではないと日本は理解している。したがって、ＷＩＰＯ条約への言及は不適切である。日本の著作権法と不正競争防止法は、ある条件下で有効な技術的手段の回避を規制している（著作権法は、アクセスコントロールの回避を規制していない。）。しかし、これらの法は、次のことを規定していない：
ーアクセスコントロール自体の回避の規制
ーアクセスコントロール回避技術の製造、輸入と流通の規制
ーアクセスコントロール回避サービスの輸入あるいは流通の規制
ーアクセスコントロールのための機器の製造の規制、そして
ーアクセスコントロール回避、あるいは、アクセスコントロール回避機器の製造あるいは売買のような関係する行為に対する罰則。
したがって、著作者の権利と、教育、研究といったより大きな公益とのバランスの維持を尊重しつつ、今のＡＣＴＡ案と国内法制の間の差を埋める検討を行っているところであり、現時点で第４項について決定的なコメントをすることはできない。第４項についてさらなるコメントをする権利を日本は留保する。

そのアクセスコントロール規制を採用しているアメリカと他の国から、その法制の具体的な例とデータと背景についての情報を日本は求める。つまり、アクセスコントロールの回避によって生じる被害の量、アクセスコントロール回避に対する法的な救済措置がどれほど有効であるか（例えば、被害の縮小、裁判となったケースの数、著作権の保護につい主としてどのような行為が止まったか）といったことについてである。）

第５項　第４項に書かれている手段を破ること［米：が、］［欧：に対する適切な法的保護を、］著作権あるいは著作隣接権侵害とは独立に、［米：別々の民事あるいは刑事上の侵害行為となることを、］［欧：別々の民事あるいは刑事上の侵害行為となることを、］各加盟国は規定しなければならない。さらに、［米：第４項に書かれている手段について、この手段の適切な法的保護あるいはこの手段を破ることに対する法的救済措置の有効性を大きく損なうものでない限りにおいて、各加盟国は、第４項に書かれていいる手段について制限あるいは例外を採用することができる。］［欧：加盟国は、その国内法に従い、著作権と著作隣接権の例外の利益を保持することができる。］

（注：［日本は、著作権あるいは著作隣接権の侵害の責任と有効な技術的手段の回避が別個のものであると規定する第５項の第１文のコンセプトを受け入れる。ただし、第４項との関係で、その語の意味を検討したいと考えるため、日本は第２文、特に「限りにおいて」以前の部分の語についての態度を保留する。］）

（脚注：［欧：適用される国内法に従う、］第４項と第５項の義務は、権利、制限あるいは、著作権あるいは著作権侵害に対する抗弁にかかわらない［欧：ものであり得る］。さらに、別な形で第４項で規定されている手段を破るものでない限りにおいて、特定の技術的手段に反応するものでない、電子製品、通信機あるいは計算機の設計、あるいはその部品の設計と選択に対する義務を［米：第４項を国内法に導入するに当たり、どの加盟国も課されることはない。］［欧：第４項によって課されることはない。］［加：権利制限とアクセスコントロール回避との関係を明確化する必要あり。］［日：この脚注を受け入れられるかどうかは、第４項の範囲によるため、日本は脚注（８）に対する態度を留保する。日本の現行法制は、機器に特定の技術的手段に反応することを義務づけるものではない。］

第６項　［日：電子的な］権利管理情報の保護のための適切で効果的な法的救済措置の規定［米：に関する、ＷＩＰＯ著作権条約の第１２条とＷＩＰＯ実演・レコード条約の第１９条を国内法に取り入れ、］［加：に関する、ＷＩＰＯ著作権条約の第１２条とＷＩＰＯ実演・レコード条約の第１９条を国内法に取り入れ、］［欧：権利管理情報の保護のための適切で効果的な法的救済措置の規定に関する、ＷＩＰＯ著作権条約の第１２条とＷＩＰＯ実演・レコード条約の第１９条を国内法に取り入れ、］加盟国は、適切な意図的行動のケースにおいて［米：民事的救済措置と刑事的救済措置を］［欧：電子的な権利管理情報の保護のための適切な法的措置を］規定する。この手段は、それが［日：この条約によってカバーされる］著作権あるいは著作隣接権侵害に寄与するか、それを可能とするか、助長するか、隠すだろうことを知りながら、［あるいは、知ったとする合理的な理由がある場合の民事的救済措置に関し、］次の行為を行う者に適用される：
（ａ）不正な［日／欧／豪：電子的な］権利管理情報の除去あるいは改変；及び
（ｂ）その権利管理情報が不正に除去されているか改変されていることを知りながら、［不正になされる］著作物、実演あるいは録音の複製物の頒布、頒布のための輸入、放送、送信あるいは公衆送信可能化。

［欧：６．２項　小段落（ａ）と（ｂ）の要件に対して、各加盟国は適切な例外を設けることができる。］

（注：ＷＩＰＯ条約は明確に権利管理情報について、電子的な権利管理情報の除去あるいは改変、そして、そのような除去または改変を知って行う他の行為に対する救済措置のみを規定しているため、第６項の「権利管理情報」の前に「電子的な」を入れるべきである。ＷＩＰＯ著作権条約の第１２条とＷＩＰＯ実演・レコード条約の第１９条は、「加盟国は、...侵害...を可能とし、それに寄与すると知りながら、あるいは知ったとする合理的な理由がある場合の民事的救済措置に関し、次の行為の実行を意図的に行う者に対する適切で有効な法的救済措置を規定しなければならない」と規定していることが注意されるべきである。したがって、この規定の書きぶりは、この民事的救済措置の文脈で再検討されなければならない。

ＷＩＰＯ著作権条約とＷＩＰＯ実演・レコード条約と同じく、「不正になされる」という語を入れるべきである。）

第７項　［日：第６項で規定されている行為に対する法的救済措置の適切な法的保護あるいは有効性を大きく損なうことがない限りにおいて、］各加盟国は、第６項の小段落（ａ）と（ｂ）の要件について適切な制限あるいは例外を採用することができる。

（注：第７項の括弧は、権利管理情報に関する要件の例外は可能であるが、第６項に規定されている制限の有効性を損なうものであってはならないということを確認することを目的としている。）

　詳しくは上を読んでもらえればと、かなり略した部分もあるのでさらに詳しくは原文を読んでもらえればと思うが、日本政府は、一応かなりの留保をしているものの、この条文と注から、海賊版対策条約（ＡＣＴＡ）のインターネット関連部分において対象を著作権だけでなく特許権などまで広げようとしていたり、第３項の３で、プロバイダーの責任制限について、権利者が個人情報を迅速に得ることを可能とするといった国内法の改正が必要となるだろうことを勝手に提案していたりとかなり大きなコミットメントを一方的に行っていると分かる。これがポリシーロンダリングでなくて何だと言うのか。（なお、変更の提案箇所を見ると、第２１６回で紹介したリーク文書はアメリカ提案の条文であったことが分かる。）

　また、他の点でも留保してはいるが、プロバイダーの責任制限とセットにしたストライクポリシーの導入やＤＲＭ回避規制強化などについて、今のＡＣＴＡの条文案と国内法制を合わせられるかどうかの検討を行うと２０１０年１月時点で明言しており、これらの点でも、日本政府はポリシーロンダリングをやる気であると知れる。知財本部で今異常なペースで検討が進められているのはその所為だろうが、このような詳しい条文案と国内法制の差異、コミットメントに関する情報を隠したまま検討を進めるなど姑息以外の何ものでもない。

　この新たにリークされた文書は、今の日本政府の姑息なポリシーロンダリング、知財本部における検討を理解する上で、第１級の資料である。４月の次の会合に向けて、知財本部がこの条文案に沿い、極めて危うい形で拙速に結論を出そうとして来るのではないかという私の危惧はこれでますます強まった。今日も開催されることになっているが、知財本部の検討からは全く目が離せない。

（２０１０年３月４日の追記：昨日インターネット上の著作権侵害コンテンツ対策に関するワーキンググループの第３回が開催された（議事次第参照）。その資料事務局による論点の再整理について(pdf)に書かれていることは、プロバイダーに無意味に責任を押し付け、その免責という形での、侵害行為を繰り返す利用者に対するサービスの停止（ストライクポリシー）や、迅速な削除の強制、裁判外での個人情報の開示、アクセスコントロール回避行為そのものの規制、規制対象となるＤＲＭ回避機器の「のみ」要件の、主観的要件あるいは「主たる」、「専ら」といったより曖昧な形への拡大と、知財本部・事務局は、案の定、今の海賊版対策条約（ＡＣＴＡ）の条文案を完全に意識し、危険な規制強化色を露骨に出して来ている。）

（２０１０年５月１日の追記：翻訳中の誤記をいくつか訂正した。）