第１６５回：ポルトガルの私的複製・権利制限関連規定

　各国の著作権法紹介も地道にやって行きたいと思っており、今回は、ポルトガルの私的複製関連他の権利制限規定を紹介する。

　まず、ポルトガル著作権法(pdf)から権利制限規定の抜粋とその翻訳を以下に示す。（いつもの如く、翻訳は拙訳。）

CAPITULO II
Da utilizacao livre

Artigo 75.°
Ambito
1 - Sao excluidos do direito de reproducao os actos de reproducao temporaria que sejam transitorios, episodicos ou acessorios, que constituam parte integrante e essencial de um processo tecnologico e cujo unico objectivo seja permitir uma transmissao numa rede entre terceiros por parte de um intermediario, ou uma utilizacao legitima de uma obra protegida e que nao tenham, em si, significado economico, incluindo, na medida em que cumpram as condicoes expostas, os actos que possibilitam a navegacao em redes e a armazenagem temporaria, bem como os que permitem o funcionamento eficaz dos sistemas de transmissao, desde que o intermediario nao altere o conteudo da transmissao e nao interfira com a legitima utilizacao da tecnologia conforme os bons usos reconhecidos pelo mercado, para obter dados sobre a utilizacao da informacao, e em geral os processos meramente tecnologicos de transmissao.

2 - Sao licitas, sem o consentimento do autor, as seguintes utilizacoes da obra:
a) A reproducao de obra, para fins exclusivamente privados, em papel ou suporte similar, realizada atraves de qualquer tipo de tecnica fotografica ou processo com resultados semelhantes, com excepcao das partituras, bem como a reproducao em qualquer meio realizada por pessoa singular para uso privado e sem fins comerciais directos ou indirectos;
b) A reproducao e a colocacao a disposicao do publico, pelos meios de comunicacao social, para fins de informacao, de discursos, alocucoes e conferencias pronunciadas em publico que nao entrem nas categorias previstas no artigo 7.°, por extracto ou em forma de resumo;
c) A seleccao regular de artigos de imprensa periodica, sob forma de revista de imprensa;
d) A fixacao, reproducao e comunicacao publica, por quaisquer meios, de fragmentos de obras literarias ou artisticas, quando a sua inclusao em relatos de acontecimentos de actualidade for justificada pelo fim de informacao prosseguido;
e) A reproducao, no todo ou em parte, de uma obra que tenha sido previamente tornada acessivel ao publico, desde que tal reproducao seja realizada por uma biblioteca publica, um arquivo publico, um museu publico, um centro de documentacao nao comercial ou uma instituicao cientifica ou de ensino, e que essa reproducao e o respectivo numero de exemplares se nao destinem ao publico, se limitem as necessidades das actividades proprias dessas instituicoes e nao tenham por objectivo a obtencao de uma vantagem economica ou comercial, directa ou indirecta, incluindo os actos de reproducao necessarios a preservacao e arquivo de quaisquer obras;
f) A reproducao, distribuicao e disponibilizacao publica para fins de ensino e educacao, de partes de uma obra publicada, contando que se destinem exclusivamente aos objectivos do ensino nesses estabelecimentos e nao tenham por objectivo a obtencao de uma vantagem economica ou comercial, directa ou indirecta;
g) A insercao de citacoes ou resumos de obras alheias, quaisquer que sejam o seu genero e natureza, em apoio das proprias doutrinas ou com fins de critica, discussao ou ensino, e na medida justificada pelo objectivo a atingir;
h) A inclusao de pecas curtas ou fragmentos de obras alheias em obras proprias destinadas ao ensino;
i) A reproducao, a comunicacao publica e a colocacao a disposicao do publico a favor de pessoas com deficiencia de obra que esteja directamente relacionada e na medida estritamente exigida por essas especificas deficiencias e desde que nao tenham, directa ou indirectamente, fins lucrativos;
j) A execucao e comunicacao publicas de hinos ou de cantos patrioticos oficialmente adoptados e de obras de caracter exclusivamente religioso durante os actos de culto ou as praticas religiosas;
l) A utilizacao de obra para efeitos de publicidade relacionada com a exibicao publica ou venda de obras artisticas, na medida em que tal seja necessario para promover o acontecimento, com exclusao de qualquer outra utilizacao comercial;
m) A reproducao, comunicacao ao publico ou colocacao a disposicao do publico, de artigos de actualidade, de discussao economica, politica ou religiosa, de obras radiodifundidas ou de outros materiais da mesma natureza, se nao tiver sido expressamente reservada;
n) A utilizacao de obra para efeitos de seguranca publica ou para assegurar o bom desenrolar ou o relato de processos administrativos, parlamentares ou judiciais;
o) A comunicacao ou colocacao a disposicao de publico, para efeitos de investigacao ou estudos pessoais, a membros individuais do publico por terminais destinados para o efeito nas instalacoes de bibliotecas, museus, arquivos publicos e escolas, de obras protegidas nao sujeitas a condicoes de compra ou licenciamento, e que integrem as suas coleccoes ou acervos de bens;
p) A reproducao de obra, efectuada por instituicoes sociais sem fins lucrativos, tais como hospitais e prisoes, quando a mesma seja transmitida por radiodifusao;
q) A utilizacao de obras, como, por exemplo, obras de arquitectura ou escultura, feitas para serem mantidas permanentemente em locais publicos;
r) A inclusao episodica de uma obra ou outro material protegido noutro material;
s) A utilizacao de obra relacionada com a demonstracao ou reparacao de equipamentos;
t) A utilizacao de uma obra artistica sob a forma de um edificio, de um desenho ou planta de um edificio para efeitos da sua reconstrucao ou reparacao.

3 - e tambem licita a distribuicao dos exemplares licitamente reproduzidos, na medida justificada pelo objectivo do acto de reproducao.

4 - Os modos de exercicio das utilizacoes previstas nos numeros anteriores nao devem atingir a exploracao normal da obra, nem causar prejuizo injustificado dos interesses legitimos do autor.

5 - e nula toda e qualquer clausula contratual que vise eliminar ou impedir o exercicio normal pelos beneficiarios das utilizacoes enunciadas nos n.°s 1, 2 e 3 deste artigo, sem prejuizo da possibilidade de as partes acordarem livremente nas respectivas formas de exercicio, designadamente no respeitante aos montantes das remuneracoes equitativas.

Artigo 76.°
Requisitos
1 - A utilizacao livre a que se refere o artigo anterior deve ser acompanhada:
a) Da indicacao, sempre que possivel, do nome do autor e do editor, do titulo da obra e demais circunstancias que os identifiquem;
b) Nos casos das alineas a) e e) do n.°2 do artigo anterior, de uma remuneracao equitativa a atribuir ao autor e, no ambito analogico, ao editor pela entidade que tiver procedido a reproducao;
c) No caso da alinea h) do n.°2 do artigo anterior, de uma remuneracao equitativa a atribuir ao autor e ao editor;
d) No caso da alinea p) do n.°2 do artigo anterior, de uma remuneracao equitativa a atribuir aos titulares de direitos.

2 - As obras reproduzidas ou citadas, nos casos das alineas b), d), e), f), g) e h) do n.°2 do artigo anterior, nao se devem confundir com a obra de quem as utilize, nem a reproducao ou citacao podem ser tao extensas que prejudiquem o interesse por aquelas obras.
3 - So o autor tem o direito de reunir em volume as obras a que se refere a alinea b) do n.°2 do artigo anterior.

Artigo 77.°
Comentarios, anotacoes e polemicas
1 - Nao e permitida a reproducao de obra alheia sem autorizacao do autor sob pretexto de a comentar ou anotar, sendo, porem licito publicar em separata comentarios ou anotacoes proprias com simples referencias a capitulos, paragrafos ou paginas de obra alheia.
2 - O autor que reproduzir em livro ou opusculo os seus artigos, cartas ou outros textos de polemica publicados em jornais ou revistas podera reproduzir tambem os textos adversos, assistindo ao adversario ou adversarios igual direito, mesmo apos a publicacao feita por aquele.

Artigo 78.°
Publicacao de obra nao protegida
1 - Aqueles que publicarem manuscritos existentes em bibliotecas ou arquivos, publicos ou particulares, nao podem opor -se a que os mesmos sejam novamente publicados por outrem, salvo se essa publicacao for reproducao de licao anterior.
2 - Podem igualmente opor -se a que seja reproduzida a sua licao divulgada de obra nao protegida aqueles que tiverem procedido a uma fixacao ou a um estabelecimento ou restabelecimento do texto susceptiveis de alterar substancialmente a respectiva tradicao corrente.

Artigo 79.°
Preleccoes
1 - As preleccoes dos professores so podem ser publicadas por terceiros com autorizacao dos autores, mesmo que se apresentem como relato da responsabilidade pessoal de quem as publica.
2 - Nao havendo especificacao, considera -se que a publicacao so se pode destinar ao uso dos alunos.

Artigo 80.°
Processo Braille
Sera sempre permitida a reproducao ou qualquer especie de utilizacao, pelo processo Braille ou outro destinado a invisuais, de obras licitamente publicadas, contanto que essa reproducao ou utilizacao nao obedeca a intuito lucrativo.

Artigo 81.°
Outras utilizacoese consentida a reproducao:
a) Em exemplar unico, para fins de interesse exclusivamente cientifico ou humanitario, de obras ainda nao disponiveis no comercio ou de obtencao impossivel, pelo tempo necessario a sua utilizacao;
b) Para uso exclusivamente privado, desde que nao atinja a exploracao normal da obra e nao cause prejuizo injustificado dos interesses legitimos do autor, nao podendo ser utilizada para quaisquer fins de comunicacao publica ou comercializacao.

第２章　自由利用

第７５条　範囲
第１項　そのような仲介が、通信内容を変化させず、情報の利用に関するデータ入手のために市場で認められている正当な利用に影響せず、一般的に純粋な通信プロセスである限りにおいて、過渡的あるいは付随的になされ、技術的プロセスの一体不可分な一部をなし、その唯一の目的が、仲介として第３者間のネットワーク通信か、保護を受ける著作物の合法利用を可能とするものであり、それ自体で、経済的重要性を持たず、ネットワークにおけるブラウジング、通信システムの効率的な動作等を可能とする行為としてなされる一時的複製は、複製権から除かれる。

第２項　著作権者の同意が無くとも、著作物の次の利用は合法である。
ａ）私的な目的のみのための、紙あるいは類似の媒体への、複写技術あるいは類似のプロセスを通じて実現される、著作物の複製、ただし、楽譜は除き、個人による私的利用のためになされるものに限り、直接的にであれ間接的にであれ商業目的のものも除く；
ｂ）第７条（訳注：保護の対象とならないものを規定）で規定されているカテゴリーに入らない、情報、演説、公衆に対して行われる会合を目的とし、抜粋としてあるいは概要の形において、社会的な通信手段によってなされる複製あるいは記録；
ｃ）刊行物の選考の形でなされる、定期刊行物の記事の通常の記事の選択；
ｄ）求める情報の目的によって正当化される場合の、文学あるは芸術作品の断片の、時事報道への挿入としてなされる、何がしかの手段による、固定、複製、あるいは公衆送信；
ｅ）公衆に当てられるのではない部数で、その機関の適正な活動に必要なだけに限られ、直接的にせよ間接的にせよ、経済的あるいは商業的利益を得ることを目的とせず、著作物の保存に必要な複製行為として、公共図書館、公文書館、非商業文書館、あるいは、研究又は教育機関によってなされる、以前に公衆に入手可能とされた著作物の全体あるいは一部の複製；
ｆ）その教育機関内の教育のみを目的とする、公表された著作物の一部の複製、配布、頒布、ただし、直接的にであれ間接的にであれ、経済的あるいは商業的利益を得ようとしない場合に限る。
ｇ）著作物の種類、性質によらず、それが達成しようとする目的によって正当化される限りでの、批評、議論あるいは教育を目的とした、他の者の著作物の引用あるいは概要の挿入；
ｈ）教育用著作物への他の者の著作物の短い断片の挿入；
ｉ）直接的あるいは間接的に営利を求めず、その特定の障害によって厳密に必要とされる手段に直接的に結びついた形で、障害者のためになされる、著作物の複製、公衆送信あるいは頒布；
ｊ）公式の国歌あるいは国頌歌の、宗教的行為あるいは宗教行事における宗教的な性質のみを有する著作物の演奏と公衆送信；
ｌ）他の商業利用を除く形で、イベントの宣伝に必要な限りでの、芸術作品の公衆展示あるいは販売の広報のためになされる著作物の利用
ｍ）明示の留保がない場合の、時事報道、政治、経済あるいは宗教論、放送著作物あるいは他の同じ性質の題材の複製、通信あるいは頒布；
ｎ）公共の安全、あるいは、行政、立法、司法手続きの適正な進行あるいは報告の確保を目的とした著作物の利用；
ｏ）売買あるいはライセンスに服さず、その収集品に合わせられない形での、個人的な調査研究あるいは公的な構成員のためになされる、図書館、博物館、文書館と学校内の利用端末による通信あるいは頒布；
ｐ）放送によって伝えられた場合の、病院や監獄のような場所での、営利を目的とせず、社会的教育のためになされる著作物の複製
ｑ）例えば、建築や彫刻のように、公の場に永続的に置かれるために作られた著作物の利用；
ｒ）著作物あるいは他の保護を受ける題材の偶然の写り込み；
ｓ）機器の展示あるいは修理に関する著作物の利用；
ｔ）改築あるいは修復を目的とする、建築物の図面と、建築の形式を有する芸術作品の利用；

第３項　その複製行為の目的によって正当化される範囲で、適法に複製された物は適法に配布され得る。

第４項　前各項に規定されている利用の実施態様は、著作物の通常の利用を妨げるものでも、著作権者の正当な利益を害するものでもあってはならない。

第５項　適正な補償金額に関することを含め、その実施形式についての、関係者間の自由な合意の可能性を排除することはないが、本条第１、２、３項に列挙されている利用の受益者の通常の実施を排除する、あるいは、妨げることを目的とする全ての契約条項は無効である、

第７６条　条件
第１項　前条に規定されている自由利用は、次の事項を伴わなければならない。
ａ）特定のための記載、可能である場合は常に、作者と編者、著作物の題名と他の状況；
ｂ）前条第２項段落a)とe)の場合においては、著作権者に与えられるべき、アナログ環境においては、その性質上編者がその複製に対して受ける、適切な補償；
ｃ）前条第２項段落h)の場合においては、著作権者と編者に与えられるべき適切な補償；
ｄ）前条第２項段落p)の場合においては、権利者に与えられるべき適切な補償；

第２項　前条第２項段落ｂ）、ｄ）、ｅ）、ｆ）、ｇ）の場合において、複製あるいは引用される著作物と、それを利用する著作物との間で混同が生じることがあってはならず、その複製あるいは引用によって、その著作物の利益が不当に害されることがあってはならない。

第３項　前条第２項段落ｂ）に規定されている著作物を一冊にまとめることは、著作権者のみが有する権利である。

第７７条　注釈と議論
第１項　注釈を理由として、その著作権者の許可なく他の者の著作物を複製することは許されないが、他の者の著作物の章、段落、ページへの単なる参照を用いた適切な別々の注釈として出版することは適法なこととして許される。

第２項　本あるいはパンフレットに、新聞や雑誌等に公表された議論について、自身の記事、手紙、あるいは他の文章を公表する者は、その者によってなされた出版の後において、等しい権利を相手に認めることで、議論の相手の文章を複製することができる。

第７８条　保護を受けない作品の出版
第１項　公的あるいは私的な、図書館あるいは文書館に存在している原稿を出版する者は、その者の教示の複製でない限り、同じ物を他の者がまた出版することに反対できない。

第２項　保護を受けない作品について、通説を実質的に変更するほどに、疑わしい文章の確定あるいは復元を行った者が明らかにした教示に基づいてなされる複製については反対可能である。

第７９条　講義
第１項　その出版をした者が個人的に責任を有する報告として出すとしても、教師の講義は、著作権者の許可を受けてのみ出版され得る。

第２項　特に説明が無い場合、それは、生徒の使用のみに当てられているものと考えられる。

第８０条　点字のケース
視覚障害者のため、ブライユ点字法あるいは他の方法によって、適法に公表された作品の複製あるいは他の利用をすることは、そのような複製あるいは利用が商業目的でない場合、常に認められる。

第８１条　他の利用
次の複製は許される：
ａ）商業的に手に入れられないか、入手不可能な著作物の、科学的あるいは人文学的な関心のみのための、その利用に必要な期間だけの、一つの複製；
ｂ）私的な範囲に限られる利用、ただし、著作物の通常の利用を妨げず、著作権者の正当な利益を害さず、公衆提供あるいは広告のために利用されない場合に限る。

　この条文は、２００８年４月の改正後のものであるが、見てもらえば分かる通り、ポルトガルは明確なダウンロード違法化を行っていない。また、ポルトガルにおいて、ストライクポリシーが検討されているという話も聞かない。（２００８年４月の時点で既にドイツではダウンロード違法化を行っていたはずだが、ポルトガルはダウンロード違法化をせず、権利制限についてはその拡充のみを行っている。）

　私的複製に関する条文が、第７５条第２項段落ａ）と第８１条段落ｂ）に分かれているのは、元々紙に対する複写だけしか考えていなかったものを、いつなされたものか正確には分からないが、第８１条を追加する形で他の媒体や技術に対応させたのだろう。（これもいつの時代に除いたのかは不明だが、私的複写からの楽譜の除去が、音楽著作権団体の理不尽な政治力の結果を如実に示している。）

　第８１条には、だめ押しのように、ベルヌ条約の３ステップテストの文言が付け加えられているが、この条文の解釈上、ダウンロードは違法であるとする確定判決がポルトガルで出されているということは聞かない。

　今のところ、ダウンロード違法化やストライクポリシーについては、ポルトガルも様子見国の一つに分類されるとして良いだろう。良く見て行けば行くほど、ダウンロード違法化やストライクポリシーを真面目に導入してエンフォースしようともがいている国は世界でも数えるほどしかないのである。

　また、第７５条第５項で、私的複写も含めて、権利制限として列挙されている利用を排除・制限するような契約を原則無効としていることも注意しておいた方が良い。今まで紹介して来た国にもいくつかあったが、法律上私的複製を強行規定的に書いている国が存在していることは、もっと注目されて良い事実である。

　第８１条段落ａ）で絶版著作物の研究のための複製が明確に認められているということも注意しておきたい。ドイツもそうだが、私的複製の範囲が狭い国でも、絶版著作物の入手のための権利制限がある等の違いが存在しているケースもあり、私的複製問題においては本来こうした点も含めきちんとした国際比較がなされなくてはならないはずなのである。

　なお、様々な政治的圧力のためだろう、ポルトガルの権利制限も、かなりトリッキーに細かな規定がいろいろと入っているが、各権利制限項目自体は比較的簡潔に書かれている。例えば、機器の修理については第７５条第２項段落ｓ）で、機器の修理に関する利用と極あっさり書かれている。機器の補修・修理に関する日本の規定はえらく狭くややこしいが、機器の補修・修理についてなど本来これくらいの規定でも良かったのではないかと思う。ついでに言っておくと、図書館資料の原本保存のための電子化についても、国会図書館という超特殊図書館のみに認めている、あるいは、認めようとしている国を、日本以外に私は知らない。

　また他の話を挟むことになるのではないかと思うが、今回の続きとしてポルトガルの私的複製補償金関連の紹介もじきにしたいと思っている。

　最後に、知財関係のニュースも少し紹介しておくと、実際に最終的にどうなるかは何とも言えないが、欧州の実演家保護期間延長問題について、その国内事情もあってか、イギリスが、７０年への妥協案も含め、延長に対して慎重姿勢に転じたようである（Numeramaの記事参照）。

　また、ドイツの音楽事業者協会が、２００８年版の音楽ダウンロード報告書(pdf)を公表しているので、その第２５ページから、違法ダウンロードに関する図をここに引用しておく。第１３回でも書いたように、ドイツは２００７年の９月にダウンロード違法化の明確化を行い、その法改正案の施行は２００８年１月からされている訳だが、ドイツの音楽事業者言うところの違法ダウンロード（ファイル交換全てを違法としていたり、無料＝違法といった間違った考えに基づいた上で、適当にアンケート調査を取っているという問題が、ドイツでも恐らく存在していることだろうが）は、ダウンロード数で２００７年の３１２００万曲という数字から２００８年で３１６００万曲と特に減少は見られず、違法ユーザーとするP２Pユーザー数についても２００７年の３３５万人から３７４万人とどちらかと言えば微増の傾向が見られるくらいである。２００５年当時から見ると、確かに微減と言えなくもないのだが、これは、ダウンロード違法化がどうこうと言うより、２００６年からの非道な対P２Pユーザー訴訟拡大戦略（図に民事手続きの数も書かれているが、２００５年で３９５件だったものが、２００６年には２８１１件、２００７年には１５６９９件と実にバカげた数字になっている。）による萎縮効果だろう。しかし、このような非道な大量訴訟戦略を取ってすら、結局、社会的コストの途方も無い浪費に終わり、著作権法に関するモラルハザードがじっくりと進行するだけに終わるということが既に数字上も現れつつある。さらに、これだけのことをやっても、特に有料音楽配信ユーザーが劇的に伸びるということは無論無く、２００５年で３０３万人だったものが、２００６年で３９５万人、２００７年で４０９万人、２００８年で４４７万人と何もしなくても伸びたのではないかと思う数字を示しているに過ぎない。ダウンロード違法化を行い、かつ、それをエンフォースしようとした唯一の国であるドイツで、既にダウンロード違法化政策は事実上完全に破綻しつつある。悪い結果を考えずに実行するのはただのバカだが、悪い結果を知ってなお実行するのは完全な気違いである。既に狂っている文化庁と日本政府にはもはや何を言ってもムダかも知れないが、ダウンロード違法化は、どこをどう考えても百害あって一利ない最低の政策であると私はどこまでも言い続けるだろう。

（４月３日夜の追記：日本の権利者団体が特に問題としているのは違法着うたではないかと思うが、ドイツでは、そうした通常のホームページの無料ユーザーは、２００５年で３４４万人、２００６年で３８５万人、２００７年で３７２万人、２００８年で４２６万人と、ダウンロード違法化の明確化前後で大きな影響があったとは思えない数字となっているということも、念のため指摘しておく。そもそも「無料＝違法」という考え自体間違っているのだが。）

（４月４日夜の追記：図書館の資料保存のための権利制限自体は既に第３１条第１項第２号に規定されているので、問題は、図書館の資料保存のための権利制限そのものではなく、その原本保存のための電子化である。上の文章を修正したが、誤解を招く書き方をしていたことを謹んでお詫びする。

また、フランスの下院がこの４月３日に、３ストライク法案を１６名（定数は５７７名）という驚くべき少なさの出席議員のみで可決した（La Tribuneの記事、nouvel Obsの記事、01netの記事参照）。上院と下院で多少条文が違うため、今後、両院協議会で最終的な審議がされることになるが、ネット切断等の本質的な部分は結局修正されずに終わったようであり、この協議で本質的な部分を変更することは困難ではないかと思う。無論ユーザー等からの非難は囂々と巻き起こっているが、現時点で大統領が署名を拒否するとも考えづらく、３ストライク法案はこのままごり押しで通されそうな気配がただよって来ている。最終的に条文が確定したところで、また紹介したいと思うが、この体たらくでは、フランスも、大革命であがなった自由の意味を完全に見失っているとしか言いようが無い。）

（左が図８「著作権侵害の推移−２００４〜２００８年のインターネットファイル交換における」うち、赤線が違法ダウンロード（単位百万）、オレンジ色の線がブロードバンドユーザー数（単位百万）、黒線が民事手続き数。右が図９「合法／違法の音楽をインターネットから入手したユーザー数」うち、オレンジ色の棒が違法音楽タイトル（ファイル交換）（単位百万人）、灰色の棒が無料音楽タイトル（ホームページ）（単位百万人）、赤の棒が有料音楽タイトル（単位百万人））