第４７８回：サイトブロッキングは最後の手段であり他の手を尽くした後でなければ認められないとする２０２２年１０月１３日のドイツ最高裁の判決

　他の事を書いていて後回しになっていたが、今回は、昨年２０２２年１０月１３日にドイツ最高裁が出した、サイトブロッキングは最後の手段であり他の手を尽くした後でなければ認められないとする、ＤＮＳブロッキング事件判決について取り上げる。

　この判決に関するドイツ最高裁のリリースに以下の様に書かれている様に、この事件は、著作権者がドイツの通信企業に対して海賊版サイトのブロッキングを求めて来たものである。（以下、翻訳はいつも通り全て拙訳であり、リンク先も全てドイツ語である。）

Die Beklagte ist ein Telekommunikationsunternehmen. Die Klagerinnen sind Wissenschaftsverlage. Sie verlangen von der Beklagten, dass diese den Zugang zu den Internetseiten von zwei Internetdiensten sperrt, auf denen - nach Darstellung der Klagerinnen - wissenschaftliche Artikel und Bucher bereitgehalten werden, an denen ihnen die ausschliesslichen Nutzungsrechte zustehen.

被告は通信企業である。原告は研究出版社である。彼らは－原告の主張によれば－排他的利用権のある研究論文及び本がそこで公開されている２つのインターネットサービスのインターネットサイトへのアクセスをブロックする事を被告に対して求めている。

　この訴訟の経緯としては、地裁は訴えを認めたが、高裁は地裁の判決を破棄して訴えを却下しており、その後、ドイツ最高裁は、最終的に、同じくリリースに以下の様に書かれている通り、サイトブロッキングは最後の手段であるという事を示しながら、高裁の結論を支持した。

Fur den Rechtsinhaber besteht dann im Sinne des § 7 Abs. 4 Satz 1 TMG keine andere Moglichkeit, der Verletzung seines Rechts abzuhelfen, wenn zumutbare Anstrengungen zur Inanspruchnahme der Beteiligten, die die Rechtsverletzung selbst begangen oder zu ihr durch die Erbringung von Dienstleistungen beigetragen haben, gescheitert sind oder ihnen jede Erfolgsaussicht fehlt. Der Access-Provider, der lediglich allgemein den Zugang zum Internet vermittelt, haftet nur subsidiar gegenuber denjenigen Beteiligten, die (wie der Betreiber der Internetseite) die Rechtsverletzung selbst begangen oder (wie der Host-Provider) zur Rechtsverletzung durch die Erbringung von Dienstleistungen beigetragen haben und daher wesentlich naher an der Rechtsgutsverletzung sind.

Als Massnahme der Sperrung kommt die von den Klagerinnen begehrte DNS(Domain-Name-System)-Sperre in Betracht. Mit dieser wird die Zuordnung zwischen dem in die Browserzeile eingegebenen Domainnamen und der IP-Adresse des Internetdiensts auf dem DNS-Server des Access-Providers verhindert, so dass der Domainname nicht mehr zur entsprechenden Internetseite fuhrt, die allerdings unter ihrer IP-Adresse weiterhin erreichbar ist.

Welche Anstrengungen zur Inanspruchnahme des Betreibers der Internetseite und des Host-Providers zumutbar sind, ist eine Frage des Einzelfalls. Der Rechtsinhaber ist in zumutbarem Umfang dazu verpflichtet, Nachforschungen zur Ermittlung der vorrangig in Anspruch zu nehmenden Beteiligten anzustellen. Die aussergerichtliche Inanspruchnahme eines bekannten Betreibers der Internetseite oder Host-Providers auf Entfernung der urheberrechtsverletzenden Inhalte ist dem Rechtsinhaber im Regelfall ebenfalls zumutbar. Mit Blick auf eine gerichtliche Durchsetzung von Unterlassungs- und Auskunftsanspruchen ist allerdings in besonderem Mass zu berucksichtigen, dass dem Rechtsinhaber keine Massnahmen auferlegt werden durfen, die zu einer unzumutbaren zeitlichen Verzogerung seiner Anspruchsdurchsetzung fuhren. Ein Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gegen innerhalb der Europaischen Union ansassige Betreiber oder Host-Provider hat der Rechtsinhaber jedoch grundsatzlich anzustrengen. Grundsatzlich zumutbare Anstrengungen konnen im Einzelfall unterbleiben, wenn ihnen aus vom Anspruchsteller darzulegenden Grunden jede Erfolgsaussicht fehlt.

Nach diesen Masstaben ist die Beurteilung des Berufungsgerichts, es ware den Klagerinnen zumutbar gewesen, vor der Inanspruchnahme der Beklagten den Host-Provider der betroffenen Internetdienste in Schweden gerichtlich auf Auskunft in Anspruch zu nehmen, nicht frei von Rechtsfehlern. Die Feststellungen des Berufungsgerichts zur Rechtslage in Schweden lassen offen, ob den Klagerinnen in Schweden ein Rechtsbehelf des einstweiligen Rechtsschutzes fur die Geltendmachung eines Anspruchs auf Drittauskunft gegen den dort ansassigen Host-Provider zur Verfugung gestanden hatte.

Das Berufungsurteil erweist sich jedoch aus anderen Grunden als richtig. Von den Klagerinnen ist jedenfalls der Versuch zu verlangen, vor einem deutschen Gericht im Wege der einstweiligen Verfugung einen Auskunftsanspruch gegen den schwedischen Host-Provider geltend zu machen. Es besteht kein Anlass zur Zuruckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Klagerinnen haben umfassend zu den von ihnen ergriffenen Massnahmen vorgetragen. Der Grundsatz des fairen Verfahrens gebietet es nicht, den Klagerinnen durch eine Zuruckverweisung die Moglichkeit zu verschaffen, bisher unterbliebene Ermittlungsmassnahmen erst noch zu veranlassen.

権利侵害を自ら行ったか又はその者にそのサービス提供により寄与した関係者に対する請求に関し、求められる努力が失敗したか又はそのあらゆる成功の見込みが欠ける場合に、権利者にとって、テレメディア法第７条第４項第１文の意味で、その権利の侵害を除く他の可能性がない事になる。一般的にインターネットへのアクセスを仲介するのみであるアクセスプロバイダーは、（インターネットサイトの運営者の様に）権利侵害を自ら行った又は（ホストプロバイダーの様に）サービス提供により権利侵害に寄与し、それにより本質的に法益侵害に近いあらゆる関係者に対し、副次的にのみ責任を負う。

ブロッキングの手段として原告により求められたＤＮＳ（ドメインネームシステム）ブロックが考慮される。これによりブラウザーの欄に入力されるドメインネームとアクセスプロバイダーのＤＮＳサーバーにおけるインターネットサービスのＩＰアドレス間の割り当てが阻害され、ドメインネームにより関係するインターネットサイトに導かれる事はなくなるが、しかしながら、そのＩＰアドレスではなおアクセス可能である。

インターネットサイトの運営者及びホストプロバイダーに対する請求の努力としてどの様なものが求められるかは、個別事件の問題である。権利者は、その求められる範囲で、優先的に請求するべき関係者を探索する調査を行う義務を負う。分かったインターネットサイトの運営者又はホストプラバイダーに対し、著作権侵害コンテンツの除去を求める裁判外の請求は同様に通常のケースにおいて求められる。ただし、差し止めと情報開示の請求の訴訟による実行に関し、その請求実行について不合理な時間的な遅延をもたらす手段は権利者に課され得ない事が特別な基準として考慮されるべきである。しかしながら、権利者は、基本的に、欧州連合内に所在地を有する運営者又はホストプロバイダーに対する権利保護のための仮処分手続きを行うよう努めなければならない。請求者に理解できる理由からあらゆる成功の見込みに欠けるとき、求められる努力は個々の事件において基本的に行われない事もあり得る。

この様な基準により、被告に対する請求の前に関係するインターネットサービスのホストプロバイダーに対してスウェーデンで訴訟により情報開示請求をする事が原告に求められる事であったとした控訴審の判断は、違法でないとは言えない。スウェーデンにおける法的状況に関する控訴審の認定で、スウェーデンにおいてそこに所在するホストプロバイダーに対する第３者の情報の開示請求を求める、仮処分による権利保護の法的手続きが原告にとって使えるのかどうかが明らかになっていない。

控訴審の判決はそれでもなお他の理由から正しいものである事が示される。いずれにせよ、原告に求められるのは、ドイツの裁判所において仮処分によりスウェーデンのホストプロバイダーに対する情報開示請求をする事である。事件を控訴審に戻す理由はない。原告は自身取り上げた手段について包括的に申し立てた。公正な手続きの原則から、差し戻しにより以前なされなかった探索手段を原告に後で初めてもたらす可能性を作る事はできない。

　また、リリースとの重複もあるが、判決文からも、最初の概要の部分を訳出しておくと以下の様になる。

a) Fur den Rechtsinhaber besteht dann im Sinne des § 7 Abs. 4 Satz 1 TMG keine andere Moglichkeit, der Verletzung seines Rechts abzuhelfen, wenn zumutbare Anstrengungen zur Inanspruchnahme der Beteiligten, die die Rechtsverletzung selbst begangen oder zu ihr durch die Erbringung von Dienstleistungen beigetragen haben, gescheitert sind oder ihnen jede Erfolgsaussicht fehlt. Der Access-Provider, der lediglich allgemein den Zugang zum Internet vermittelt, haftet nur subsidiar gegenuber denjenigen Beteiligten, die (wie der Betreiber der Internetseite) die Rechtsverletzung selbst begangen oder (wie der Host-Provider) zur Rechtsverletzung durch die Erbringung von Dienstleistungen beigetragen haben und daher wesentlich naher an der Rechtsgutsverletzung sind (Fortfuhrung von BGH, Urteil vom 26. November 2015 - I ZR 174/14, BGHZ 208, 82 [juris Ls. 2 und Rn. 82 f.] - Storerhaftung des Access-Providers; Urteil vom 15. Oktober 2020 - I ZR 13/19, GRUR 2021, 63 [juris Rn. 27 und 31] = WRP 2021, 56 - Storerhaftung des Registrars).

b) Die Einschrankung des Sperranspruchs nach § 7 Abs. 4 TMG durch ein Subsidiaritatserfordernis steht im Einklang mit Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29/EG zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft (Fortfuhrung von BGH, Urteil vom 26. Juli 2018 - I ZR 64/17, GRUR 2018, 1044 [juris Rn. 58] = WRP 2018, 1202 - Dead Island).

c) Welche Anstrengungen zur Inanspruchnahme des Betreibers der Internetseite und des Host-Providers zumutbar sind, ist eine Frage des Einzelfalls. Der Rechtsinhaber ist in zumutbarem Umfang dazu verpflichtet, Nachforschungen zur Ermittlung der vorrangig in Anspruch zu nehmenden Beteiligten anzustellen. Die aussergerichtliche Inanspruchnahme eines bekannten Betreibers der Internetseite oder Host-Providers auf Entfernung der urheberrechtsverletzenden Inhalte ist dem Rechtsinhaber im Regelfall ebenfalls zumutbar. Mit Blick auf eine gerichtliche Durchsetzung von Unterlassungs- und Auskunftsanspruchen ist allerdings in besonderem Mass zu berucksichtigen, dass dem Rechtsinhaber keine Massnahmen auferlegt werden durfen, die zu einer unzumutbaren zeitlichen Verzogerung seiner Anspruchsdurchsetzung fuhren. Ein Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gegen innerhalb der Europaischen Union ansassige Betreiber oder Host-Provider hat der Rechtsinhaber jedoch grundsatzlich anzustrengen. Grundsatzlich zumutbare Anstrengungen konnen im Einzelfall unterbleiben, wenn ihnen aus vom Anspruchsteller darzulegenden Grunden jede Erfolgsaussicht fehlt.

ａ）権利侵害を自ら行ったか又はその者にそのサービス提供により寄与した関係者に対する請求に関し、求められる努力が失敗したか又はそのあらゆる成功の見込みが欠ける場合に、権利者にとって、テレメディア法第７条第４項第１文の意味で、その権利の侵害を除く他の可能性がない事になる。一般的にインターネットへのアクセスを仲介するのみであるアクセスプロバイダーは、（インターネットサイトの運営者の様に）権利侵害を自ら行った又は（ホストプロバイダーの様に）サービス提供により権利侵害に寄与し、それにより本質的に法益侵害に近いあらゆる関係者に対し、副次的にのみ責任を負う（２０１５年１１月２６日のアクセスプロバイダーの妨害者責任事件ドイツ最高裁判決；２０２０年１０月１５日のレジストラの妨害者責任事件ドイツ最高裁判決の続き）。

ｂ）副次性要件によるテレメディア法第７条第４項のブロッキング請求の制限は、情報社会における著作権及び著作隣接権の特定の側面の調和に関する欧州指令第２００１／２９号の第８条第３項に合致する（２０１８年７月２６日のデッドアイランド事件ドイツ最高裁判決の続き）。

ｃ）インターネットサイトの運営者及びホストプロバイダーに対する請求の努力としてどの様なものが求められるかは、個別事件の問題である。権利者は、その求められる範囲で、優先的に請求するべき関係者を探索する調査を行う義務を負う。分かったインターネットサイトの運営者又はホストプラバイダーに対し、著作権侵害コンテンツの除去を求める裁判外の請求は同様に通常のケースにおいて求められる。ただし、差し止めと情報開示の請求の訴訟による実行に関し、その請求実行について不合理な時間的な遅延をもたらす手段は権利者に課され得ない事が特別な基準として考慮されるべきである。しかしながら、権利者は、基本的に、欧州連合内に所在地を有する運営者又はホストプロバイダーに対する権利保護のための仮処分手続きを行うよう努めなければならない。請求者に理解できる理由からあらゆる成功の見込みに欠けるとき、求められる努力は個々の事件において基本的に行われない事もあり得る。

　さらに、これも念のため訳しておくと、ここで問題になっている、ドイツのテレメディア法の第７条第４項は、以下の様なものである。

§ 7 Allgemeine Grundsatze
...
(4) Wurde ein Telemediendienst von einem Nutzer in Anspruch genommen, um das Recht am geistigen Eigentum eines anderen zu verletzen und besteht fur den Inhaber dieses Rechts keine andere Moglichkeit, der Verletzung seines Rechts abzuhelfen, so kann der Inhaber des Rechts von dem betroffenen Diensteanbieter nach § 8 Absatz 3 die Sperrung der Nutzung von Informationen verlangen, um die Wiederholung der Rechtsverletzung zu verhindern. Die Sperrung muss zumutbar und verhaltnismasig sein. Ein Anspruch gegen den Diensteanbieter auf Erstattung der vor- und aussergerichtlichen Kosten fur die Geltendmachung und Durchsetzung des Anspruchs nach Satz 1 besteht ausser in den Fallen des § 8 Absatz 1 Satz 3 nicht.

第７条　一般原則
（第１項～第３項：略（インターネットサービスプロバイダーが情報監視義務などを負わない等の一般原則を規定））　
第４項　利用者が他人の知的財産に関する権利を侵害し、そして、権利者にその権利の侵害を除く他の可能性がないとき、その利用者のテレメディアサービスは請求を受ける事があり得る、そうして権利者は、権利侵害の繰り返しを阻止するため、関係する第８条第３項のサービスプロバイダー（訳注：無線ローカルネットワークを通じたインターネットアクセスのプロバイダーにも第８条第１及び２項で規定される通信ネットワークによるサービスプロバイダーの免責が適用されるという条項）に情報の利用のブロッキングを求める事ができる。ブロッキングは求められるものであり、バランスの取れたものでなければならない。第８条第１項第３文の場合（訳注：サービスプロバイダーが利用者と共同して権利侵害を行っている場合）を除き、サービス提供者に対し、第１文の請求の主張及び遂行のための事前の又は訴訟の費用の償還を請求する事はできない。

　上のリリースか判決の概要部分を見てもらえれば分かる通り、この判決は、司法判断によるサイトブロッキングの可能性を完全に否定するものではないが、テレメディア法の条文も見て、権利侵害についてより直接的に関係を有する者に対して他の手段を尽くしてから行うべき最後の手段という事をはっきりと示している点で重要なものである。

　第３９７回で取り上げた様に、ドイツでは、過去、著作権ブロッキングを下級審で認めた事件もあった訳だが、その情報・表現の自由に対する影響やインターネットアクセスプロバイダーのネットワーク上の及び法的な位置づけなどから考えて、訴訟による請求としても、サイトブロッキングの様な手段は、単に権利侵害がある事のみをもって無制限に認められるものではなく、侵害に対するより直接的な関係者に対し、他の手段を尽くしてもどうにもならない場合にのみ最後の手段として取るべきものであるというのは極当たり前の事であって、この様なドイツ最高裁の判断は極めて妥当なものと私も考える。

　この判決は、新欧州著作権指令のアップロードフィルタに関する欧州司法裁の判決を取り上げた第４５９回の中で簡単に紹介した、ユーチューブ対キャンド事件欧州司法裁判決など他の判決も引用しているが、上の概要部分でも書かれている３つの過去の重要判例について少し触れておくと、ドイツ最高裁は、既に、２０１５年１１月２６日のアクセスプロバイダーの妨害者責任事件判決において、権利者はＩＳＰに対してサイトブロッキングを求める前に、まずサイトを自ら直接提供している者に対して合理的な努力に取り組むべきであり、このようなことに失敗した場合に限り差し止めとしてのサイトブロッキングは考慮され得るとしていたのであり（第３７９回参照、この頃のその他関連判決について第３８０回参照）、２０２０年１０月１５日のレジストラの妨害者責任事件判決（判決文参照）において、同様に、他の関係者に対する求めが成功せず、明確な権利侵害について警告を受けたがドメイン名の登録を放置した場合のみ、レジストラは妨害者責任を負うとしており、２０１８年７月２６日のデッドアイランド事件ドイツ最高裁判決（リリース及び判決文参照）において、テレメディア法の関係条項は欧州指令に合致するものであるとしながら、その上のＴｏｒノードで著作権を侵害するファイル共有がなされた、パスワード等の掛かっていない無線ＬＡＮや有線でのインターネットアクセスを提供した者に対し、警告を受けており、可能であったにも関わらず、その濫用を防止するセキュリティを掛ける事を怠った場合、妨害者責任は一部認められ得、無線のみならず有線でのインターネットアクセスの提供においても、テレメディア法の同じ条項の原則に基づき、その利用者に対するブロッキングなどが考慮され得るとしたものであり、今回の判決はその続きという事になる。

　差し止めとしてのサイトブロッキングについて広めに認めている国もあるが、ほとんど混乱を招くだけで役に立っているとは到底思えないのであって、ドイツ最高裁がこの様に明確に高い基準を示してサイトブロッキングにかなりの歯止めを掛けたと見えるのは良い事である。

　今の所、幸いな事に、日本では裁判所において大々的に争われたケースはまだないと思うが、差し止めとしてのブロッキングであったとしても、野放図な訴訟の濫用により大いに社会的混乱を引き起こす恐れが強い無制限のサイトブロッキングなど断じて認められるべきではなく、もし司法での争いになれば、日本の判例においても、ドイツ最高裁同様の高い基準が示されるべきと私は考えている。

　なお、言うまでもない事かも知れないが、ここでは何度も書いている通り、公開法廷における司法判断による差し止めとしてのブロッキングが全くあり得ないものでないとしても、如何なる理由によろうと、明らかな検閲に相当する行政判断によるサイトブロッキングは論外である。

（２０２３年５月２９日の追記：大きく内容を変えた所はないが、誤記の修正とともに少し言葉が足りていなかった箇所を補うなどして少し文章を整えた。）