2016年8月14日 (日)

第367回:東アジア地域包括経済連携協定(RCEP)の2015年10月版知財章リーク条文案

 日本も参加しており、現在進行形で続いている、TPPと並ぶ大規模な国際協定交渉に東アジア地域包括連携協定交渉(RCEP)がある。

 外務省のHPにある通り、RCEPはアセアン・ASEAN諸国と日中韓、オーストラリア、ニュージーランドとインドで交渉されているものであり、交渉開始から3年以上経過し、今現在もベトナムで第14回の交渉会合が開催されているはずだが、TPPと同じく秘密裏に交渉が進められており、その具体的な内容についてはいまだに良く分からないという状況にある。

 TPPに比べると危険性がかなり低いので後回しにしていたのだが、少し前、この4月にkeionline.orgからRCEPの2015年10月15日版知財章条文案がリークされているので、今回はざっとその内容を見ておきたい。

 そのリーク条文案(docx)から各節のタイトルとともに私が気になる部分を抜き出して翻訳をつけると以下のようになる。

[ASN/IN/AU/NZ/KR propose: JP oppose: SECTION 1 GENERAL PROVISIONS AND BASIC PRINCIPLES

...

SECTION 2 COPYRIGHT AND RELATED RIGHTS

...

[ASN/NZ/CN/IN/AU/JP propose; KR oppose: Alt 1: Article 2.3 Circumvention of Effective Technological Control Measures

Each Party shall [ASN propose; JP/AU oppose: endeavour to] provide adequate legal protection and effective legal remedies against the circumvention of effective technological measures that are used by [ASN propose; JP/AU oppose: copyright owners] [JP/AU propose; ASN oppose: authors, performers or producers of phonograms] in connection with the exercise of their [ASN/AU propose; JP oppose: copyright rights] [JP propose; ASN/AU oppose: rights in,] and that restrict acts, in respect of their works, [JP/AU propose; ASN oppose: performances, or phonograms,] which are not authorised by the [ASN/AU propose; JP oppose: copyright owners] [JP propose; ASN/AU oppose: authors, the performers or the producers of phonograms] concerned or permitted by law.]

[KR propose; ASN/AU/NZ/IN/CN oppose: Alt 2 : Protection of Technological Measures

1. Each Party shall provide adequate legal protection against the circumvention of any effective technological measures, which the person concerned carries out in the knowledge, or with reasonable grounds to know, that such person is pursuing that objective.

2. Each Party shall provide adequate legal protection against the manufacture, import, distribution, sale, rental, advertisement for sale or rental, or possession for commercial purposes, of devices, products or components, or the provision of services which:

(a) are promoted, advertised or marketed for the purpose of circumvention of;

(b) have only a limited commercially significant purpose or use other than to circumvent; or

(c) are primarily designed, produced, adapted or performed for the purpose of enabling or facilitating the circumvention of,

any effective technological measures.
...

[KR/AU Propose; ASN/CN/ oppose: Article 2.6 Copyright and Related Rights]

[KR/AU Propose; ASN/IN/CN/NZ oppose: 1. Each Party shall provide that the term of protection of broadcast shall not be less than 50 years after the taking place of a broadcasting, whether this broadcasting is transmitted by wire or over the air, including by cable or satellite.]

...

SECTION 3 TRADEMARKS

Article 3.1 [KR/CN/JP propose; ASN/IN/AU/NZ oppose: Trademarks Protection

1. The Parties shall grant adequate and effective protection to trademark right holders of goods and services.]

[AU/KR/JP/NZ/CN/IN propose; ASN oppose: 2. No Party shall require, as a condition of registration, that trademarks be visually perceptible, nor deny registration of a trademark solely on the grounds that the sign of which it is composed is a sound [JP/NZ/CN/KR/IN oppose: or a scent]. ]

SECTION 4 GEOGRAPHICAL INDICATIONS

...

SECTION 5 PATENTS

...

[JP/KR propose; ASN/IN/AU/NZ/CN oppose: Article 5.13 Patent Term Restoration

1. With respect to the patent which is granted for an invention related to pharmaceutical products, each Party shall, subject to the terms and conditions of its applicable laws and regulations, provide for a compensatory term of protection for any period during which the patented invention cannot be worked due to marketing approval process.]

[2. For the purposes of paragraph 1:

(a) "compensatory term of protection" means an extension of a term of patent protection;

(b) "marketing approval" means approval or any other disposition by the competent authorities that is intended to ensure the safety and, where applicable, efficacy of the pharmaceuticals as provided for in the relevant laws and regulations of each Party; and

(c) the length of the compensatory term of protection shall be equal to the length of extension which the patentee requests, provided that the compensatory term of protection shall not exceed either the length of time during which the patented invention cannot be worked due to marketing approval processes, or a maximum term as provided for in the laws and regulations. Such maximum term shall be at least five years.]

[KR propose: ASN/IN/AU/NZ/CN/JP oppose: 3. Each Party, at the request of the patent owner, shall adjust the term of a patent to compensate for unreasonable delays that occur in granting the patent. For purposes of this subparagraph, an unreasonable delay shall at least include a delay in the issuance of the patent of more than four years from the date of filing of the application in the territory of the Party, or three years after a request for examination of the application, whichever is later. Periods attributable to actions of the patent applicant need not be included in the determination of such delays].]

...

SECTION 6 INDUSTRIAL DESIGNS

...

[ASN/CN propose; AU/IN/JP/KR oppose: Alt 1: SECTION 7 GENETIC RESOURCES, TRADITIONAL KNOWLEDGE (GRTK)
AND FOLKLORE (GRTKF)

...

[JP/KR/NZ propose: SECTION 8 UNFAIR COMPETITION

...

SECTION 9 ENFORCEMENT OF INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS

...

[JP/KR/AU propose: SECTION 9bis ENFORCEMENT - CIVIL REMEDIES]

...

[KR propose; JP/NZ/ASN/IN/AU oppose: Article 9bis.3

In civil judicial proceedings, each Party shall, at least with respect to works, phonograms, and performances protected by copyright or related rights, and in case of trademark counterfeiting, establish or maintain pre-established damages, which shall be available on the election of the right holder. Pre-established damages shall be in an amount sufficient to constitute a deterrent to future infringements and to compensate fully the right holder for the harm caused by the infringement. ]

...

[JP/KR/AU propose; ASN/IN oppose: SECTION 9ter ENFORCEMENT - BORDER MEASURES]

...

[JP/KR/AU Propose ; ASN oppose: SECTION 9quater BORDER MEASURE - CRIMINAL REMEDIES]

...

[JP/KR/AU propose ; ASN oppose: SECTION 9quinquies ENFORCEMENT - IN THE DIGITAL ENVIRONMENT]

...

[ASN/IN/NZ/AU/KR propose: SECTION 10 COOPERATION AND CONSULTATION

...

SECTION 11 TRANSPARENCY

...

[ASN/IN/NZ/CN propose: SECTION 12 [AU oppose : SPECIAL AND DIFFERENTIAL TREATMENT] [AU propose : ADDITIONAL FLEXIBILITIES FOR LDC], TRANSITIONAL PERIOD AND TRANSITIONAL ARRANGEMENTS

...

[JP propose: SECTION 13 PROCEDURAL MATTERS

...

[アセアン/印/豪/ニュージー/韓提案:日反対:第1節 一般規定及び基本原則

(略)

第2節 著作権及び著作隣接権

(略)

[アセアン/ニュージー/中/印/豪/日提案;韓反対;代替1:第2.3条 有効な技術的コントロール手段の回避

各加盟国は、その[アセアン/豪提案;日反対:著作権][日提案;アセアン/豪反対:そこにおける権利]の行使に関連して[アセアン提案;日/豪反対:著作権者][日/豪提案:アセアン反対:著作者、実演家又はレコード製作者]によって用いられ、その著作物、[日/豪提案;アセアン反対:実演又はレコード]に関して、関係するか、法によって認められた[アセアン提案;日/豪反対:著作権者][日/豪提案:アセアン反対:著作者、実演家又はレコード製作者]の許諾を受けない行為を制限する有効な技術的手段の回避に対して適切な法的保護及び有効な法的救済を与えなければならない。]

[韓提案;アセアン/豪/ニュージー/印/中/反対:代替2:技術的手段の保護

第1項 各加盟国は、そうと知ってか、その者にその目的を追求していると知るに足る合理的な理由がある場合に関係者が実施した有効な技術的手段の回避に対して適切な法的保護を与えなければならない。

第2項 各加盟国は、以下の装置、製品又は部品の製造、輸入、頒布、販売、貸与、販売又は貸与のための広告若しくは商業目的での所持、若しくは以下のサービスの提供に対して適切な法的保護を与えなければならない:

それが有効な技術的手段の

(a)回避の目的のために推奨されているか、広告されているか、販売されているか;

(b)回避以外には制限された商業的に重要な目的又は用途しか持たないか;若しくは

(c)回避を可能とするか、容易とする目的のために主として設計されるか、適合されるか、実施されているか。
(略)

[韓/豪提案;アセアン/中反対:第2.6条 著作権及び著作隣接権

[韓/豪提案;アセアン/印/中/ニュージー反対:第1項 各加盟国は、放送の保護期間を、ケーブルや衛星も含め、その放送が有線で伝送されたか、無線で伝送されたかによらず、その放送がなされた時から50年以上とすることを規定しなければならない。]

(略)

第3節 商標

第3.1条[韓/中/日提案;アセアン/印/豪/ニュージー反対:商標の保護

第1項 加盟国は商品とサービスの商標権者に対して適切で有効な保護を与えなければならない。]

[豪/韓/日/ニュージー/中/印提案;アセアン反対:第2項 加盟国は、登録の条件として、商標が視覚的に近く可能であることを求めてはならず、それを構成する標章が音[日/ニュージー/中/韓/印反対:又は匂い]であることのみを理由として商標の登録を拒絶してはならない。]

(略)

第4節 地理的表示

(略)

第5節 特許

(略)

[日/韓提案;アセアン/印/豪/ニュージー/中反対:第5.13条 特許の保護期間の回復

第1項 医薬品に関係する発明に付与された特許に関して、各加盟国は、その適用法規の文言及び条件に従い、特許を受けた発明が販売認可手続きによって実施不可能であった期間について補償する保護期間を与えなければならない。]

第2項 第1項の目的において:

(a)「補償する保護期間」は、特許の保護期間の延長を意味する。

(b)「販売認可」は、各加盟国の関係法規の規定により、医薬品の安全及び、適用される場合は、有効性を保証する権限を有する当局による認可又はその他の処分を意味する。

(c)補償する保護期間の長さは、特許権者が求める延長の長さに等しくなければならない、ただし、補償する保護期間は、販売認可手続きのために特許を受けた発明を実施できなかった期間の長さか、法規において規定される最長期間を超えてはならない。この最長期間は少なくとも5年でなければならない。]

[韓提案:アセアン/印/豪/ニュージー/中/日反対:第3項 各加盟国は、特許権者の求めにより、特許付与において生じた不合理な遅延を補償するための特許の保護期間の調整をしなければならない。本項の目的において、不合理な遅延は、少なくとも、加盟国の領土内で出願日から4年を超えるか、出願審査請求から3年後かのいずれか遅い方の特許の発行における遅延を含まなければならない。特許出願人の行為に起因する期間はこの遅延の決定において含まれる必要はない]。]

(略)

第6節 工業意匠

(略)

[アセアン/中提案;豪/印/日/韓反対:代替1:第7節 遺伝資源、伝統的知識及びフォークロア

(略)

[日/韓/ニュージー提案:第8節 不正競争

(略)

第9節 知的財産権のエンフォースメント

(略)

[日/韓/豪提案:第9節の2 エンフォースメント−民事救済措置

(略)

[韓提案;日/ニュージー/アセアン/印/豪反対:第9の2.3条

民事司法手続きにおいて、各加盟国は、少なくとも著作権又は著作隣接権の保護を受ける作品、レコード及び実演に関し、及び商標権侵害の場合に、権利者の選択により利用可能なあらかじめ定められた損害賠償を確立又は維持しなければならない。あらかじめ定められた損害賠償は、将来の侵害に対する抑止となり、侵害によって生じた損害について権利者に対して完全な補償となるのに十分な量とされなければならない。]

(略)

[日/韓/豪提案;アセアン/印反対:第9節の3 エンフォースメント−国境措置

(略)

[日/韓/豪提案;アセアン反対:第9節の4 国境措置−刑事救済措置

(略)

[日/韓/豪提案;アセアン反対:第9節の5 エンフォースメント−デジタル環境における

(略)

[アセアン/印/ニュージー/豪/韓提案:第10節 協力及び協議

(略)

第11節 透明性

(略)

[アセアン/印/ニュージー/中提案:第12節[豪反対:特別な差異のある取り扱い][豪提案:後発開発途上国に関する追加の柔軟性]、移行期間及び移行に関する取り決め

(略)

[日提案:第13節 手続きに関する事項

(略)

 上で抜き出した部分からも分かる通り、このRCEPにおいてもTPPと同じく、

  • 技術的保護手段回避規制
  • 著作権の保護期間
  • 匂いの商標
  • 特許の保護期間延長
  • 法定損害賠償

といったかなり注意を要する事項について議論がされているが、TPPとは違って日本政府に対して強い圧力をかけられるアメリカが交渉に入っていないためだろう、このリーク条文案を見る限り、2015年10月の時点で日本政府が知財政策上危ないコミットメントをしている様子は特にない。

 RCEPにおける各国の構図は、韓米FTAのために既にアメリカ型の制度を導入しているためだろうが、韓国が最もアメリカ型の強い知財保護を要求し、それに次ぐ形で日本が保護強化を求め、他の多くの国がそれに反対するというものになっており、このような構図が続く限りにおいて、RCEPが日本にとって危ない形でまとまる可能性は低いのではないかと私は踏んでいる。(実際、同じくkeionline.orgからリークされている過去の2014年10月時点の各国知財章提案のリーク(印及びアセアン)を見ると、韓国の提案が著作権保護期間を70年とするなど群を抜いて危険だが、上で訳出した部分に書かれている通り、2015年10月時点の条文案では放送について50年以上とすることしか残っていない。)

 しかし、多様なアジア諸国による協定交渉の割には、上で訳した各節のタイトルからも分かる通り、著作権、商標、特許、意匠、地理的表示、不正競争等々と対象範囲が異常に広く、事項によってはTPPより細かな規定を含み、TPPの国内外での進展具合によって日本政府がRCEPの交渉の中で危うい提案をする可能性も否定できない。(アメリカ次期大統領主要候補であるヒラリー・クリントン氏とドナルド・トランプ氏が2人ともTPPに対して明確に反対の立場を取っていることから、今の形でのTPPは死に体に近いと私は思っているが、日本政府が今なお前のめりの姿勢を崩していないのは不可解と言う他ない。アメリカが再交渉に関して日本における法改正・批准を顧慮することなどほぼないだろうからである。そもそも日本政府がアメリカとの再交渉についてそんな力を持っていたらTPPの条文はご覧の有様になっていないだろう。)

 そのため、このRCEPについても注意しておくに越したことはなく、今のところやはりリーク条文に頼らざるを得ないのは極めて残念なことと言わざるを得ないが、この交渉についてもその透明化、情報公開は必須だろうと私は思っている。

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2016年5月29日 (日)

第364回:フェアユース導入を求めるオーストラリア政府生産性委員会報告書案

 参院選を前に政治的な動きはどんどんきな臭くなって来ているが、時間的にはまだ少し余裕があるように思うので、今回は、著作権国際動向の一つとして、先月に公開されたフェアユース導入をかなり強い調子で求めているオーストラリア政府の独立委員会の一つである生産性委員会の報告書案を取り上げる。

 この報告書案(pdf)の概要で、フェアユースについては以下のように書かれている。(例によって、以下全て翻訳は拙訳。)

A new system of user rights

The limited exceptions to the exclusive rights granted to creators under Australia's copyright law do little to restore the balance.

Exceptions operate as a defence for acts that would otherwise be an infringement of a creator's exclusive rights. At a high level, Australia allows 'fair dealing' in copyright material; time- and format-shifting of copyright material; libraries, archives and other cultural institutions to preserve and disseminate works, particularly in the digital era; and the operation of some technology processes. These exceptions are too narrow and prescriptive, do not reflect the way people actually consume and use content in the digital world, and are insufficiently flexible to account for new legitimate uses of copyright material.

Consistent with the recommendation of the Australian Law Reform Commission in 2013, the Commission is recommending Australia's current exception for fair dealing be replaced with a broader US-style fair use exception. Such an approach would see copyright better target those works where 'free riding' by users would undermine the economic incentives to create and disseminate works. The fair use exception should be open ended and based on a number of fairness factors, which the courts would consider when testing whether a use of copyright material interferes with the normal exploitation of the work. These should include the:
・effect of the use on the market or value of the copyright protected work at the time of the use
・amount, substantiality or proportion of the work used, and the degree of transformation applied to the work
・existing commercial availability of the work
・purpose and character of the use, including whether the use is commercial or private.

One of the key advantages of a fair use over a fair dealing exception is that the law can adapt to new circumstances and technologies. Under a fair dealing exception, legislative change is required to expand the categories of use deemed to be fair. In contrast, under fair use, courts have the latitude to determine if, on the facts, a new use of copyright material is fair.

Not surprisingly, submissions to this inquiry from participants currently benefiting from copyright protection universally argued against the adoption of fair use in Australia. Many participants suggested that by design, fair use is imprecise on the permissible uses of copyright material, and its adoption would create significant legal uncertainty for both rights holders and users. Putting the decision about which uses are fair in the hands of the court system necessitates litigation to determine the scope of infringements. Given the time and cost such court action entails, both rights holders and users might face some, at least initial, uncertainties about the degree of protection afforded to new uses.

In the Commission's view, legal uncertainty is not a compelling reason to eschew a fair use exception in Australia, nor is legal certainty desirable in and of itself. Courts interpret the application of legislative principles to new cases all the time, updating case law when the circumstances warrant doing so.

To reduce uncertainty, the Commission is recommending Australia's fair use exception contain a non-exhaustive list of illustrative uses, which provides strong guidance to rights holders and users. Existing Australian and foreign case law, particularly from the United States where fair use has operated for some time, will provide further guidance on what constitutes fair use.

Participants currently benefiting from copyright protection also argued fair use will significantly reduce the incentive to create and invest in new works, industry profitability and employment. The Commission considers that industry perspectives on the costs are overstated and premised on flawed assumptions. Further, most new works consumed in Australia are sourced from overseas and their creation is unlikely to be responsive to changes in Australia's fair use exceptions. In the Commission's view, enacting a fair use provision would deliver net benefits to Australian consumers, schools, libraries, cultural institutions and the broader community.

利用者の権利に関する新しい制度

オーストラリアの著作権法において創作者に付与される排他権に対する限定的な例外ではほとんどバランスは回復できていない。

例外はそれがない場合に創作者の排他権の侵害となる行為に対する抗弁として機能する。上位のレベルで、オーストラリアは著作物に関し、著作物のタイム又はフォーマットシフト、特にデジタル時代において、図書館、文書館又は他の文化機関が著作物を保存し、普及すること及び幾つかの技術的プロセスの実施といった「フェアディーリング」を認めている。これらの例外は余りにも狭く不自由であり、人々が現在デジタル世界においてコンテンツを消費、利用するやり方を反映しておらず、著作物の新しい正当な利用を担うために十分柔軟なものではない。

2013年のオーストラリア法改正委員会の勧告と同じく、本委員会はオーストラリアの現在のフェアディーリングのための例外はより広いアメリカ型のフェアユースの例外に置き換えられるべきであると勧告する。このようなアプローチにおいて、これらの仕事は著作権のより適切な目標を見据えているのであり、利用者によるフリーライドが著作物の創作と普及の経済的インセンティブを掘り崩しかねないと言われる場合においてもそうである。フェアユースの例外はオープンエンドであるべきであり、著作物のその利用が著作物の通常の利用を害するかどうかを判断するときに裁判所が考慮する、幾つかの公正の要素に基づくべきである。これらは以下を含むべきである:
・利用の時点での著作権の保護を受ける著作物の市場又は価値への利用の影響
・利用される著作物の量、本質性又は比率、及び著作物に適用される改変の程度
・著作物の存在している商業的入手可能性
・利用が商業的か私的かを含め、利用の目的及び性質

フェアディーリングの例外に対するフェアユースの主な利点の一つは、法が新しい状況と技術に適応できることである。フェアでイーリングの例外の下では、公正とされるべき利用のカテゴリーを広げるために法改正が必要とされるのである。対照的に、フェアユースの下では、裁判所が、事実に基づき、著作物の新しい利用が公正かどうかを決定する自由度を持っている。

驚くべきことではないが、本諮問への現在著作権の保護から利益を得ている関係者からの意見は一律オーストラリアにおけるフェアユースの採用に対する反対を主張している。多くの関係者が、設計からフェアユースは著作物の許される利用に関して不正確であり、その採用は著作権者と利用者の双方ともに重大な法的不明確性を作り出すことになると言っている。どの利用が公正かを決定することを裁判所の手に任せることは侵害の範囲を決めるために訴訟を必要とする。そのような訴訟に必要となる時間とコストがあったとしても、少なくとも当初、権利者と利用者の双方ともに、新しい利用に与えられる保護の程度についての不明確性に直面することになるだろうと。

本委員会の見解では、法的不明確性はオーストラリアにおいてファユースの例外を避けるべきやむを得ない理由ではなく、法的明確性もそれ自体において、それ自体で望ましいものではない。裁判所がいつでも新しいケースへの法的原則の適用を解釈し、状況からそうすることが正当化されるとき判例法を更新することになる。

不明確性を減らすため、本委員会は、オーストラリアのフェアユースは権利者と利用者に対する強力な指針を提供する、典型的な利用の非包括リストを含むべきであると勧告する。既存のオーストラリアと外国の判例法、特にフェアユースがかなりの時間実施されているアメリカから、は、それに基づいてフェアユースが構成されるさらなる指針を提供するであろう。

現在著作権の保護から利益を得ている関係者は、新しい著作物の創作と投資、業界の採算性と雇用を大きく減らすだろうとも主張している。本委員会は、コストに関する業界の見方には誇張があり、間違った思い込みを前提としていると考えている。さらに、オーストラリアにおいて消費される新しい著作物のほとんどは外国から来ているものであり、その創作がオーストラリアにおけるフェアユースの例外についての変化に反応するとは思えない。本委員会の見解では、フェアユース規定の施行はオーストラリアの消費者、学校、図書館、文化機関及び社会一般に正味の利益をもたらす。

 この部分でも述べられている通り、オーストラリアでは過去に法改正委員会でも同様のフェアユース導入が提言されており(第308回参照)、オーストラリアの政府委員会がフェアユースを提言するのはこれで2度目ということになる。しかも、今回の提言は、権利者側が良く持ち出す法的不明確性についてもそれ自体ではフェアユースを導入しない理由にならないと切って捨てているなど、生産性委員会という委員会の性質のためもあるだろうが、かなり強い調子のものとなっている。

 オーストラリアでも別に政府の委員会が報告書案を出したからと言ってその通りに法改正がなされるようなことはないと思うが、前にも書いた通り、このような報告書が政府レベルで出されて来ていることは、フェアユースの重要性に関する認識が世界的に広まって来ていることの証左にはなるだろう。

 また、この報告書案の第143ページに以下のような表も載せられているが、この表からだけでもオーストラリアのフェアディーリングが如何に狭く使いづらいか分かろうというものである。
Au_fair_use_table
 今年日本の知財計画でもフェアユース導入に関してかなり踏み込んだ記載が入り、これから検討が進められるのではないかと思うが、過去の結局どうにもならなかった日本版フェアユース導入に関する議論のことを考えても、文化庁と権利者団体によって議論が矮小化され、例によって尻すぼみになるのではないかという気がしてならない。日本の権利制限範囲の利用とフェアユースで認められると考えられる利用の範囲を考えてメリットデメリットを公平中立に考えれば導入した方が良いという以外の結論は出ないと私は思っているが。(無論、個別の権利制限による対応も理論的にはあり得るのは分かっているが、文化庁と権利者団体がスクラムを組んで権利制限をほとんど使えないほど狭くするか潰すのが常態化している中ではそのような個別の権利制限による対応は現実的にあり得ないと言わざるを得ない。)

 また、この報告書案は著作権保護期間が長すぎることについてもかなり強い調子で非難しており、この点も政府レベルの報告書案としては非常に興味深いので、同じく概要から該当部分を以下に抜き出しておく。

Copyright term is excessive and imposes costs

Copyright protects literary, musical, dramatic and artistic works for the duration of the creator's life plus 70 years. Following publication, sound recordings and films are protected for 70 years, television and sound broadcasts for 50 years, and published editions for 25 years. To provide a concrete example, a new work produced in 2016 by a 35 year old author who lives until 85 years will be subject to protection until 2136.

The evidence (and indeed logic) suggests that the duration of copyright protection is far more than is needed. Few, if any, creators are motivated by the promise of financial returns long after death, particularly when the commercial life of most works is less than 5 years.

Overly long copyright terms impose costs on the community. Empirical work focussing on Australia's extension of copyright protection from life plus 50 years to life plus 70 years (a requirement introduced as part of the Australia-United States Free Trade Agreement) estimated that an additional 20 years protection would result in net transfers from Australian consumers to foreign rights holders of around $88 million per year. But these are likely to be a fraction of the full costs of excessive copyright protection. The retrospective application of term extension exacerbates the cost to the community, providing windfall gains to copyright holders with no corresponding benefit.

Other costs are harder to quantify. Long periods of copyright protection, coupled with automatic application and no registration requirements, results in many works being 'orphaned' - protected by copyright but unusable by libraries, archives and consumers because the rights holder cannot be identified. Many other works are also unavailable to consumers once outside of their window of commercial exploitation.

A number of studies have attempted to estimate a duration of protection where the benefits to holders are matched by the costs to users. These studies find that a term of around 25 years enables rights holders to generate revenue comparable to what they would receive in perpetuity (in present value terms), without imposing onerous costs on consumers.

著作権の保護期間は過度に長く、大きなコストがかかっている。

著作権は文学、音楽、劇及び芸術作品を創作者の死後70年まで保護している。公表後、録音と映画は70年、テレビとラジオ放送は50年、出版された版は25年保護される。具体的な例を出すと、35歳の著作者によって2016年に製作された新しい著作物は、その著作者が85歳まで生きるとき、2136年まで保護を受けることになる。

証拠(及び実際的な論理)が、著作権の保護期間は必要とされるより遥かに長いことを示している。特にほとんどの著作物の商業的寿命が5年以下であるとき、いるとしても、数少ない創作者しか死から長い後の経済的利益の約束で意欲を刺激されない。

過度に長い著作権保護期間により社会に対して大きなコストがかかっている。オーストラリアの死後50年から死後70年への著作権保護の延長(オーストラリア・アメリカ自由貿易協定の部分として導入された要件)に注力した、実証研究は、追加の20年の保護は、オーストラリアの消費者から外国の著作権者への年約8800万ドルの正味の移転をもたらしていると評価している。しかし、これは過度に長い著作権保護の全コストの一部と思われる。保護期間の遡及適用が社会へのコストを悪化させ、何ら対応する利益のない儘棚ぼたの利益を著作権者に与えている。

他のコストを評価するのはより難しい。登録不要の自動適用と結びついた長期間の著作権保護から多くの著作物が、著作権によって保護されているが、権利者が特定できないことにより図書館、文書館と消費者によって利用され得ない、「孤児」となることがもたらされている。他の多くの著作物も、その商業的利用の枠から一度外れたら消費者にとって入手不可能となる。

幾つかの研究が、権利者に対する利益と利用者へのコストとを釣り合わせたときの保護期間を評価することを試みて来ている。これらの研究は、約25年の期間で、権利者が永続的に(現在の評価期間において)受け取るものと同等の収入を生じさせることができ、消費者に有害なコストが課されることもないと見ている。

 これも当たり前と言えば当たり前で、私も何度も繰り返し言って来ているが、今の長すぎる保護期間は、その社会的なコストは余りにも重く、ほとんど百害あって一利ないと言い切れるほどのものである。この報告書案が、幾つかの研究、シカゴ大学のランデス氏とポスナー氏の2002年の無限に更新可能な著作権(pdf)という論文やシカゴ大学のポロック氏の2007年の永遠マイナス1日?最適な著作権の理論と実証(pdf)という論文などを引用して、第117ページにあるように、「(所見4.2)最適な著作権保護期間を正確に示すことは難しいが、より合理的に評価するならそれは創作後15年から25年に近くなるだろう;これは死後70年より遥かに短い」としているのは、実にこの上なく妥当なことと私も思う。この報告書案でも別に保護期間の短縮までは言っていないが、ベルヌ条約などが制約になってこのような保護期間の短縮がほとんど実現不可能となっているのは確かに残念でならない。

 この報告書案ではさらに、死後50年から70年への保護期間延長で年8800万ドルという費用の数字を出しているが、本文第114ページの参照先を見るとソースとして使われているのはオーストラリア上院の委員会のために用意された2004年のオーストラリア・アメリカ自由貿易協定:評価(pdf)というレポートであり、また、同じく本文第115ページには同様の義務によりTPP協定に入るためにニュージーランドには年5500万ドルのコストがかかるという数字も出ているが、こちらで使われているのはニュージーランド政府の2009年のニュージーランド経済に対する著作権保護期間延長の影響評価の経済モデル(pdf)というレポートである。日本においてもTPP協定批准にともなう本来保護期間延長において、このような定量的なコストの評価も必要とされるはずだが、文化庁の資料を見ても(第357回参照)、TPP政府本部の資料を見ても、いまだに著作権の保護期間延長に関するコストが政府与党でまともに評価されている様子がないのはふざけるのもいい加減にしろとしか言いようがない。

 この報告書案は600ページにも及ぶ大部なものなので、全ては紹介し切れないものの、最後に、何が書かれているのかそのポイントだけでも見ておくために最初のキーポイントの部分を以下に訳出する。

Key points

・Intellectual property (IP) arrangements need to balance the interests of rights holders with users. IP arrangements should:
- encourage investment in IP that would not otherwise occur
- provide the minimum incentives necessary to encourage that investment
- resist impeding follow-on innovation, competition and access to goods and services.

・Improvements are needed so Australia's copyright and patent arrangements function effectively and efficiently.

・Australia's patent system grants protection too easily, allowing a proliferation of low-quality patents, frustrating the efforts of follow-on innovators, stymieing competition and raising costs to the community. To raise the quality of patents, the Australian Government should:
- increase the degree of invention required to receive a patent, abolish the innovation patent, redesign extensions of term for pharmaceutical patents, limit business method and software patents, and use patent fees more effectively.

・Australia's copyright system has progressively expanded and protects works longer than necessary to encourage creative endeavour, with consumers bearing the cost.
- A new system of user rights, including the introduction of a broad, principles-based fair use exception, is needed to help address this imbalance.
- Better use of digital data and more accessible content are the key to reducing online copyright infringement, rather than increasing enforcement efforts or penalties.

・While Australia's enforcement system works relatively well for large rights holders, reforms can improve outcomes for small- and medium-sized enterprises.
- Recent self-initiated reforms of the Federal Court, with an emphasis on lower costs and informal alternatives, should improve enforcement outcomes and replicate many of the benefits a dedicated IP court would offer.
- Changes to the Federal Circuit Court are one option for improving dispute resolution options for small- and medium-sized enterprises.

・Commercial transactions involving IP rights should be subject to competition law. The current exemption under the Competition and Consumer Act is based on outdated views and should be repealed.

・Improving IP governance arrangements would help promote a coherent and integrated approach to IP policy development and implementation.

・Multilateral and bilateral trade agreements are the primary determinant of Australia's IP arrangements. These agreements substantially constrain domestic IP policy flexibility.
- An overly generous system of IP rights is particularly costly for Australia - a significant net importer of IP, with a growing trade deficit in IP-intensive goods and services.
- The Australian Government should focus its international IP engagement on encouraging more balanced policy arrangements for patents and copyright, and reducing transaction and administrative costs for parties seeking IP rights in multiple jurisdictions.
- Improving the evidence base and analysis that informs international engagement (especially trade agreements with IP provisions) would help the Australian Government avoid entering agreements that run counter to Australia's interest.

キーポイント

・知的財産(知財)に関する采配は権利者と消費者の利益をバランスさせる必要がある。知財に関する采配は以下のようであるべきである。
−さもなくば生じるであろう知財における投資を促進すること
−投資を促進するのに必要な最小インセンティブを提供すること
−後続イノベーション、競争並びに物及びサービスへのアクセスの阻害をしないようなものであること

・オーストラリアの著作権と特許に関する采配は有効で効率的に機能するよう改善が必要である。

・オーストラリアの特許制度は保護を簡単に与えすぎており、低品質の特許の蔓延を許し、後続イノベーターの努力を挫き、競争を阻害し、社会へのコストを増大させている。特許の品質を上げるため、オーストラリア政府は以下のことをするべきである。
−特許を受けるのに必要な発明の程度を上げ、イノベーション特許を廃止し、医薬特許の保護期間延長を再設計し、ビジネス方法及びソフトウェア特許を制限し、特許料をより有効に使用すること。

・オーストラリアの著作権制度は次第に拡大されており、創作意欲を促進するのに必要なもの以上に長く著作物を保護しており、消費者にコストを課している。
−広く、原則に基づくフェアユースの例外の導入も含め、利用者の権利に関する新しい制度がこのアンバランスの対策の一助として必要である。
−デジタルデータのより良い利用とコンテンツへのより良いアクセスこそが、エンフォースメントの努力又は罰を増やすより、オンラインでの著作権侵害を減らすキーである。

・オーストラリアのエンフォースメントシステムは多くの権利者にとって比較的良く機能しているが、改革により中小企業のためにその効果を改善することができる。
−最近の連邦裁判所の自己改革は、より低いコストと非公式な代替手段に力点を置き、エンフォースメントの効果を改善し、専門の知財裁判所が提供するだろう利益の多くを再現するべきである。
−連邦裁判所の変化は中小企業のための紛争解決オプションを改善するための一つのオプションである。

・知財を含む商業取引は競争法に服するべきである。現在の競争及び消費者法における除外は時代遅れの見解に基づいており、撤廃するべきである。

・知財ガバナンスに関する采配の改善が、知財製作の発展と実施への整合の取れた統一的なアプローチの促進の一助となるであろう。

・多国間と二国間の貿易協定がオーストラリアの知財に関する采配の主な決定要因となっている。これらの協定が本質的に国内の知財政策の柔軟性を束縛している。
−知財権の過度に手厚い制度が、知財中心の物とサービスにおける貿易赤字の増大により、知財の大幅な正味の輸入者である、オーストラリアにとって特に負担となっている。
−オーストラリア政府は、その国際的な知財の約束において、特許と著作権のためによりバランスの取れた政策の采配を促し、様々な法域において知財権を求める関係者の取引と管理のコストを減らすことに注力するべきである。
−国際的な約束(特に知財規定を含む貿易協定)に関する情報を与える基礎証拠と分析の改善が、オーストラリア政府がオーストラリアの国益に反する協定に入ることを避ける役に立つであろう。

 今回は紹介を省略するが、この報告書案は特許なども含む包括的なものであり、他の部分もなかなか面白く、関心のある方は是非本文にあたることをお勧めする。(やはり詳細は省略するが、この報告書案が著作権に関して他にも地域分割技術の回避は非侵害とすることや本の並行輸入の制限を撤廃することなどを提案していることからも、かなりラディカルな内容のものとなっていることは分かるだろう。)

 特にこの報告書案のキーポイントの最後の部分は日本にも通じる。上で書いた通り、極めて残念なことながら日本の政府与党においてまともにコスト分析がなされた形跡が見受けられないのだが、日本でもTPP協定に関してきちんと知財も含めてコスト分析をした上で政策判断がなされることを、きちんと分析したら日本にとって国益を損なうものでしかないことが分かるだろうTPP協定は批准せず、そのための法改正もなされないことを私は心から願っている。

 最近出された外国の報告書としてはイギリス知財庁の創作性の保護、イノベーションの支持:知財エンフォースメント2020という報告書もあるのだが、その内容は曖昧すぎてほとんど何の役にも立たないと思えるものなので、ここにリンクを張っておくだけにする。(これは、最終的には残念ながら法改正が取り消されたが、第310回で取り上げた私的複製の例外の拡充につながった、遥かに充実した内容のものだった前のハーグリーヴス報告書と比べるとお粗末極まるものである。)

(2016年5月30日の追記:1カ所誤記を直した(「オーストラリア下院」→「オーストラリア上院」)。また、これも念のため書いておくと、その公開ページに書かれている通り、上で取り上げた報告書はまだ案の段階であり、6月3日まで意見募集がされた後、8月に最終版の報告書が政府に提出される予定となっている。)

(2016年12月28日夜の追記:特に内容に大きな変更はないが、その公開ページに書かれている通り、9月に報告書が政府に提出され、12月に最終版の報告書(pdf)概要(pdf))が公開されたので、念のため、ここにリンクを張っておく。)

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2015年4月19日 (日)

第335回:スペインの著作権法改正(スペイン版グーグル法)

 国内では4月14日に知財本部会合が開かれ、去年通りならじきに今年の知財計画向けのパブコメの募集があると思うが、この間に、書こうと思いながら今まで書いていなかった去年11月4日に成立したスペインの著作権法改正の話を取り上げておく。

 改正法が掲載されているスペイン政府の官報(スペイン語)に書かれている通り、この法改正は、スペイン著作権法(スペイン語)において、主に著作権及び著作隣接権に関する欧州指令第2011/77号や、孤児著作物に関する欧州指令第2012/28号に対応するとともに、第241回で取り上げた2010年10月の欧州司法裁の判決の後2011年11月の勅令(スペイン語)(pdf)で行われていた私的複製補償金の国家予算による支払いの著作権法への組み入れと、グーグルに対する補償金賦課と、ネット規制の強化を含み、合わせて著作権管理団体の運営の透明性を高めることを目指すというかなり盛りだくさんな内容のものである。

 この法改正の内容は孤児著作物と著作権管理団体の運営の透明化に関する部分以外およそロクでもものばかりである。全ての条文を見て行っても良いのだが、孤児著作物についてはドイツやフランスのように特殊なことをしておらず、私的複製補償金問題についてはelpais.comの記事1(スペイン語)に書かれている通り既にスペイン国内でこの法改正に対して憲法訴訟まで提起されている上欧州全体を巻き込んでさらにごたごたが続くのは間違いなく、ネット規制の強化はその実効性が不明であり、他国の著作権管理団体については余りにマニアックな話と思うので、ここでは、既にスペインでグーグルニュースが閉鎖されるという影響を引き起こしており、第295回で取り上げたドイツのグーグル法との比較において興味深いグーグルへの補償金賦課に関する部分を特に訳出する。

 このグーグルに補償金を賦課するために追加されたスペイン著作権法の第32条第2項は以下のようなものである。

Articulo 32. Citas y resenas e ilustracion con fines educativos o de investigacion cientifica.

2. La puesta a disposicion del publico por parte de prestadores de servicios electronicos de agregacion de contenidos de fragmentos no significativos de contenidos, divulgados en publicaciones periodicas o en sitios Web de actualizacion periodica y que tengan una finalidad informativa, de creacion de opinion publica o de entretenimiento, no requerira autorizacion, sin perjuicio del derecho del editor o, en su caso, de otros titulares de derechos a percibir una compensacion equitativa. Este derecho sera irrenunciable y se hara efectivo a traves de las entidades de gestion de los derechos de propiedad intelectual. En cualquier caso, la puesta a disposicion del publico por terceros de cualquier imagen, obra fotografica o mera fotografia divulgada en publicaciones periodicas o en sitios Web de actualizacion periodica estara sujeta a autorizacion.

Sin perjuicio de lo establecido en el parrafo anterior, la puesta a disposicion del publico por parte de prestadores de servicios que faciliten instrumentos de busqueda de palabras aisladas incluidas en los contenidos referidos en el parrafo anterior no estara sujeta a autorizacion ni compensacion equitativa siempre que tal puesta a disposicion del publico se produzca sin finalidad comercial propia y se realice estrictamente circunscrita a lo imprescindible para ofrecer resultados de busqueda en respuesta a consultas previamente formuladas por un usuario al buscador y siempre que la puesta a disposicion del publico incluya un enlace a la pagina de origen de los contenidos.

第32条 引用及び批評並びに教育又は科学研究目的の提示

第2項 情報提示、世論形成又は娯楽の目的で定期刊行物又は定期的に更新されるウェブサイトで公開された内容の重要でない断片の集合の電子サービス提供者による公衆送信可能化は、公正な補償を受けることによって、出版者又は場合により他の権利者の権利が損なわれることがない場合に、許諾なく行うことができる。この権利は放棄することはできず、知的財産権の管理団体を通じて行使される。どのような場合であれ、定期刊行物又は定期的に更新されるウェブサイトで公開されたどのような画像、写真の著作物又は単なる写真の仲介による公衆送信可能化でも許諾の対象となる。

 前段の規定にかかわらず、前段に記載された内容に含まれる個々の語の検索ツールを提供するサービス提供者による公衆送信可能化は、自身の商業的目的でなく、検索利用者によって前に作られる検索キーワードに応答して検索結果を提供するために厳密に必要な限りにおいて実現され、公衆送信可能化が内容の元のページへのリンクを含む場合、許諾の対象にも適正な補償の対象ともならない。

 この法改正の施行日である2015年1月1日より前の2014年12月にグーグルはそのスペイン版のグーグルニュースを閉鎖しており、以来今日に至るまでそれは使えない状態にある。

 2013年のドイツのグーグル法は、第295回で書いた通り、グーグルニュースから排除された出版社側がアクセス数の減少に早々に音を上げ、グーグルとの提携の形を改めるだけに終わり、ほとんど何の意味も持たなかったのであり、このようにドイツでグーグル法が失敗したことはスペインでも知られていただろうにもかかわらず、この法改正でスペイン政府あるいは議会がドイツの二の轍を全力で踏みに行ったのは全く理解に苦しむ。

 結果として多少根比べが続くにしても、このスペインの試みもやはり上手く行かないだろうと、ドイツ同様、ネットの特性を良く考えて作らない限り法改正は失敗することを示す悪例の1つとしかならないだろうと私は見ている。

(なお、上ではざっとしか書かなかったが、スペイン国内では2011年11月の勅令に対しても裁判が提起されており、2014年9月にスペイン最高裁から欧州司法裁へこの国家予算による補償金支払いが欧州指令に照らして妥当か否かの質問付託もされている(elpais.comの記事2(スペイン語)、スペイン裁判所のリリース(スペイン語)参照)。権利者団体が国家予算による補償金の支払いに対してここまで反対する理由は、表向き言っていることがどうあれ、国家予算からの支払いだと金額がどうしても減り、増額要求も難しいということに尽きる。本来きちんと根拠とともに私的複製による権利者への実害の量を示せれば支払われる金額は同じになるはずだが、実のところそんなものはないので、要するに国を相手にするより政治的に弱いメーカーや消費者から巻き上げた方が多く金が取れるということに過ぎない。恐らく主張している当の権利者団体の関係者たちは気づいていないのだろうが、このことだけからでも、如何に私的複製補償金の根拠がそもそもあやふやか分かろうというものだろう。しばらく時間がかかると思うが、私的複製補償金問題について、この裁判も含め、また欧州で何かしらの流れが見えて来たところでまとめて紹介したいと思っている。)

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2015年3月 5日 (木)

第333回:TPP交渉の透明化と著作権の権利制限の拡充を唱える国連の報告

 去年、2014年12月24日に文化的権利分野における特別報告官であるファリーダ・シャヘード氏が国連人権理事会に提出した、著作権政策と科学及び文化への権利に関する報告(doc)が国連人権高等弁務官事務所のホームページで公開されている。この報告は今のところ国内外で大きな反響を呼んでいないようだが、非常に興味深い内容を含んでいるので、今回はこの報告のことを取り上げたい。

 この報告(doc) の要約には、以下のように書かれている。(以下、全て翻訳は拙訳。)

The Special Rapporteur in the field of cultural rights, Farida Shaheed, submits the present report in accordance with Human Rights Council resolution 19/6.

In the present report, the Special Rapporteur examines copyright law and policy from the perspective of the right to science and culture, emphasizing both the need for protection of authorship and expanding opportunities for participation in cultural life.

Recalling that protection of authorship differs from copyright protection, the Special Rapporteur proposes several tools to advance the human rights interests of authors.

The Special Rapporteur also proposes to expand copyright exceptions and limitations to empower new creativity, enhance rewards to authors, increase educational opportunities, preserve space for non-commercial culture and promote inclusion and access to cultural works.

An equally important recommendation is to promote cultural and scientific participation by encouraging the use of open licences, such as those offered by Creative Commons.

 文化的権利分野の特別報告官ファリーダ・シャヘードは、人権理事会決議19/6に沿い、本報告を提出する。

 本報告において、特別報告官は、著作者の権利の保護の必要性と文化的生活への参加の機会の拡大にともに重点を置きつつ、科学及び文化への権利の観点から著作権法及び政策を調査した。

 著作者の権利の保護は著作権の保護とは異なることを思い起こしつつ、特別報告官は、著作者の人権上の利益を高める幾つかのツールを提案する。

 特別報告官は、新たな創作に力を与えるために著作権の例外及び制限を拡大し、著作者への報償を増やし、教育の機会を増大し、非商業的文化の余地を維持し、文化的著作物への参入及びアクセスを推進することも提案する。

 同じく重要な勧告は、クリエイティブコモンズによって提供されているもののようなオープンライセンスの利用の促進により文化的及び科学的参加を推進することである。

 この要約でも十分簡にして要を得ていると思うが、例えば、報告の第19段落で、

19. Considerable concern is expressed today about an apparent democratic deficit in international policymaking on copyright. Of particular concern is the tendency for trade negotiations to be conducted amid great secrecy, with substantial corporate participation but without an equivalent participation of elected officials and other public interest voices. For example, the recent negotiations around the Anti-Counterfeiting Trade Agreement and the Trans-Pacific Partnership have involved a few countries negotiating substantial commitments on copyright policy, without the benefit of public participation and debate. In contrast, treaty negotiations in WIPO forums are characterized by greater openness, participation, and consensus-building. Regardless of the forum, concern is often expressed that powerful parties may use international rule-making to restrict domestic policy options, advancing private interests at the expense of public welfare or human rights.

19.今日、著作権に関する国際的政策決定における民主主義に対する明らかな欠陥について非常に大きな懸念が表明されている。貿易交渉が、実質的に企業が参加しながらも選出議員や他の公衆の利益の代弁者に同等の参加の余地はないまま、ごく秘密裏に進められている傾向について特に懸念がある。例えば、海賊版対策条約(ACTA)や環太平洋連携協定(TPP)を巡る最近の交渉は、公衆の参加や議論による支持をともなうことなく、わずかな交渉国で著作権政策への実質的なコミットメントについての交渉をしている。これに対し、WIPOの場における条約交渉はよりオープンで、より広く参加が行われ、より広い合意形成がされている。場にかかわらず、力のある関係者が、国際的なルール形成を利用して国内政策の幅をなくし、公共の福祉又は人権をないがしろにしながら私的な利益を推し進めているという懸念も良く表明されている。

と、ACTAやTPP交渉の秘密主義を名指しで批判し、第51段落で、

51. The Special Rapporteur received a number of contributions, which expressed the concerns of copyright holders about the threat cultural industries face due to digital piracy enabled by evolving digital technologies. Proposals to address that situation as related to the Internet include website blocking, content filtering and other limits on access to content subject to copyright, as well as the liability imposed on intermediaries for infringing content disseminated by users. In the view of the Special Rapporteur, such measures could result in restrictions that are not compatible with the right to freedom of expression and the right to science and culture. Additional concern is expressed over the deployment of aggressive means of combating digital piracy, including denial of Internet access, high statutory damages or fines and criminal sanctions for non-commercial infringement. There are also issues of piracy unrelated to the Internet. In the Special Rapporteur’s opinion, that important topic requires additional study from a human rights perspective.

51.特別報告官は、発展するデジタル技術によって可能となったデジタル海賊行為のために文化産業が直面する脅威についての権利者の懸念を表明する意見も多く受け取った。インターネットに関係するものとして、この状況に対応する提案は、ウェブサイトブロッキング、コンテンツフィルタリング、著作権の対象となるコンテンツへのアクセスに対するその他の制限並びにユーザーによって拡散される侵害コンテンツについて仲介者に課される責任などを含んでいる。特別報告官の見解では、このような措置は、表現の自由並びに科学及び文化への権利と合致しない制約をもたらすものになり得る。インターネットアクセスの否定、非営利侵害に対する高額の法定賠償又は罰金及び刑罰のような、デジタル海賊行為に対抗するための攻撃的な手段の開発に対してもさらに懸念を表明する。インターネットとは関係ない海賊行為の問題もある。特別報告官の意見では、このような重要なトピックには人権の観点からの研究をさらに必要とする。

と、表現の自由などの観点からブロッキングやストライクポリシーを否定し、第73段落で、

73. A few countries have a more expansive and flexible exception or limitation, commonly referred to as “fair use”. Such provisions authorize courts to adapt copyright law to permit additional unlicensed uses that comply with general standards of fairness to creators and copyright holders. For example, the fair use doctrine in the United States encompasses protection for parody and certain educational uses. It has also been interpreted to permit a search engine to return thumbnail-sized images as part of its search results and to protect technology manufacturers from liability where consumers record a television show to watch later. Most States do not have such broad and flexible exceptions and limitations; instead each specific type of allowable use is listed in the statute. While enumerated provisions may provide greater clarity regarding permitted uses, they may also fail to be sufficiently comprehensive and adaptable to new contexts.

73.わずかな国々が、一般的に「フェアユース」と呼ばれるより幅があり柔軟な例外又は制限を有している。このような規定は、創作者と権利者に対する公平性の一般基準と合致する追加の非ライセンス利用を著作権法において認めることを裁判所に可能とする。例えば、アメリカにおけるフェアユース原理はパロディやある種の教育利用の保護を含んでいる。それはまた、検索エンジンが検索結果の一部としてサムネイルサイズの画像を返すことを許し、消費者がテレビ番組を後で見るために録画することの責任に対して技術メーカーを保護していると解釈されている。それ以外では、許される利用の特別な型がそれぞれ法律に列挙されている。列挙型の規定は、許される利用に関してより大きな明確性を与えるだろうが、十分に包括的ではなく、新たな文脈への順応性がないということもあるだろう。

と、フェアユースの導入を推奨するなど、この報告は非常に良くポイントを突いたものとなっている。

 さらに、多少長くなるが、全体のまとめとして、最後の結論の部分も訳出しておくと以下のようになる。

VI. Conclusion and recommendations

90. The human rights perspective focuses attention on important themes that may be lost when copyright is treated primarily in terms of trade: the social function and human dimension of intellectual property, the public interests at stake, the importance of transparency and public participation in policymaking, the need to design copyright rules to genuinely benefit human authors, the importance of broad diffusion and cultural freedom, the importance of not-for-profit cultural production and innovation, and the special consideration for the impact of copyright law upon marginalised or vulnerable groups.

91. The Special Rapporteur draws the following conclusions and makes the following recommendations.

Ensuring transparency and public participation in law-making

92. International intellectual property instruments, including trade agreements, should be negotiated in a transparent way, permitting public engagement and commentary.

93. National copyright laws and policies should be adopted, reviewed and revised in forums that promote broad engagement, with input from creators and the public at large.

Ensuring the compatibility of copyright laws with human rights

94. International copyright instruments should be subject to human rights impact assessments and contain safeguards for freedom of expression, the right to science and culture, and other human rights.

95. Such instruments should never impede the ability of States to adopt exceptions and limitations that reconcile copyright protection with the right to science and culture or other human rights, based on domestic circumstances.

96. States should complete a human rights impact assessment of their domestic copyright law and policy, utilizing the right to science and culture as a guiding principle.

97. National courts and administrative bodies should interpret national copyright rules consistently with human rights standards, including the right to science and culture.

98. Copyright laws should place no limitations upon the right to science and culture, unless the State can demonstrate that the limitation pursues a legitimate aim, is compatible with the nature of this right and is strictly necessary for the promotion of general welfare in a democratic society (art. 4 of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights). Standards applicable to restrictions on freedom of expression must also be duly taken into consideration. In all cases, the least restrictive measure shall be adopted.

Protection of the moral and material interests of authors

99. The right to protection of authorship is the right of the human author(s) whose creative vision gave expression to the work. Corporate right holders must not be presumed to speak for the interests of authors. Both professional and amateur creators must be empowered to have a voice and influence over copyright regime design.

100. Merely enacting copyright protection is insufficient to satisfy the human right to protection of authorship. States bear a human rights obligation to ensure that copyright regulations are designed to promote creators' ability to earn a livelihood and to protect their scientific and creative freedom, the integrity of their work and their right to attribution.

101. Given the inequality of legal expertise and bargaining power between artists and their publishers and distributors, States should protect artists from exploitation in the context of copyright licensing and royalty collection. In many contexts, it will be most appropriate to do so through legal protections that may not be waived by contract. Enforceable rights of attribution and integrity, droit de suite, statutory licensing and reversion rights are recommended examples.

102. States should further develop and promote mechanisms for protecting the moral and material interests of creators without unnecessarily limiting public access to creative works, through exceptions and limitations and subsidy of openly licensed works.

103. Copyright law is but one element of protection of authorship. States are encouraged to consider policies on labour practices, social benefits, funding for education and the arts, and cultural tourism from the perspective of that right.

Copyright limitations and exceptions and the "three-step test"

104. States have a positive obligation to provide for a robust and flexible system of copyright exceptions and limitations to honour their human rights obligations. The "three-step test" of international copyright law should be interpreted to encourage the establishment of such a system of exceptions and limitations.

105. States should consider that exceptions and limitations that promote creative freedom and cultural participation are consistent with the right to protection of authorship. Protection of authorship does not imply perfect authorial control over creative works.

106. States should enable allowance for uncompensated use of copyrighted works, in particular in contexts of income disparity, non-profit efforts, or undercapitalized artists, where a requirement of compensation might stifle efforts to create new works or reach new audiences.

107. States should ensure that exceptions and limitations cannot be waived by contract, or unduly impaired by technical measures of protection or online contracts in the digital environment.

108. At the domestic level, judicial or administrative procedures should enable members of the public to request the implementation and expansion of exceptions and limitations to assure their constitutional and human rights.

109. WIPO members should support the adoption of international instruments on copyright exceptions and limitations for libraries and education. The possibility of establishing a core list of minimum required exceptions and limitations incorporating those currently recognized by most States, and/or an international fair use provision, should also be explored.

110. WTO should preserve the exemption of least developed countries from complying with provisions of the TRIPS Agreement until they reach a stage of development where they no longer qualify as least developed countries.

Adopting policies fostering access to science and culture

111. Open access scholarships, open educational resources and public art and artistic expressions are examples of approaches that treat cultural production as a public endeavour for the benefit of all. Those approaches complement the private, for-profit models of production and distribution and have a particularly important role.

112. The products of creative efforts subsidized by governments, intergovernmental organizations or charitable entities, should be made widely accessible. States should redirect financial support from proprietary publishing models to open publishing models.

113. Public and private universities and public research agencies should adopt policies to promote open access to published research, materials and data on an open and equitable basis, especially through the adoption of Creative Commons licences.

Indigenous peoples, minorities and marginalized groups

114. Creativity is not a privilege of an elite segment of society or professional artists, but a universal right. Copyright law and policy must be designed with sensitivity to populations that have special needs or may be overlooked by the marketplace.

115. States should institute measures to ensure that all people enjoy the moral and material interests of their creative expressions and to prevent limitations, such as geography, language, poverty, illiteracy, or disability, from blocking full and equal access to, participation in and contribution to cultural and scientific life.

116. States should ratify the Marrakesh Treaty to Facilitate Access to Published Works for Persons Who Are Blind, Visually Impaired, or Otherwise Print Disabled, and ensure that their copyright laws contain adequate exceptions to facilitate the availability of works in formats accessible to persons with visual impairments and other disabilities, such as deafness.

117. States should adopt measures to ensure the right of indigenous peoples to maintain, control, protect and develop their intellectual property over their cultural heritage, traditional knowledge, and traditional cultural expressions.

118. Further studies should be undertaken to examine what reforms are needed to better enable access to copyrighted materials in all languages, at affordable prices.

The right to science and culture and copyright in the digital environment

119. All stakeholders should devote more focused discussion on how best to protect the moral and material interests of authors in the digital environment, taking care to avoid a potentially disproportionate impact on the rights to freedom of expression and cultural participation.

120. Alternatives to criminal sanctions and blocking of contents and websites for copyright infringement should be envisaged.

Ⅵ.結論及び勧告

90.人権の観点から、著作権が主に貿易の意味でのみ扱われるときに見失われ得る次のような重要なテーマが注目される:知的財産権の社会的機能及び人的側面、危うくなっている公共の利益、政策決定における透明性及び公衆参加の重要性、自然人の著作者を純粋に益するよう著作権の規則を設計する必要性、広い普及と文化的自由の重要性、非営利の文化的製作及び革新の重要性、並びに非主流の又は脆弱な集団に対する著作権法の影響に対する特別の考慮。

91.特別報告官は以下の結論を引き出し、以下の勧告を作成した。

立法における透明性と公衆参加の確保

92.貿易協定を含む、国際的な知的財産権のツールについては、公衆の参加及びコメントを可能としながら、透明な形で交渉されるべきである。

93.国内の著作権法及び政策は、創作者及び広く公衆からの入力を受け、広い参加を促すよう、公開の場で採用され、見直され、改正されるべきである。

著作権と人権の整合性の確保

94.国際的な著作権のツールは、人権に関する影響の評価に従い、表現の自由、科学及び文化への権利及び他の人権に対する人権の保障を含むべきである。

95.このようなツールは、国内の状況に基づき、著作権の保護と科学及び文化への権利又は他の人権とを合致させる例外及び制限を採用する各国の能力を損なうものであってはならない。

96.各国は、科学及び文化への権利を主導的原理としつつ、その国内の著作権法及び政策の人権に対する影響の評価を遂行するべきである。

97.各国の裁判所及び行政機関は、科学及び文化への権利を含め、人権の基準に合致する形でその国の著作権規則を解釈するべきである。

98.著作権法は、その制限が正当な目的を追求するものであって、その権利の性質と合致し、民主的社会における公共の福祉の推進に厳密に必要なものでない限り、科学及び文化への権利の制限を作り出すべきではない(経済的、社会的及び文化的権利に関する国際規約の第4条)。表現の自由の制限に適用される基準もきちんと考慮に入れられなければならない。あらゆる場合において、最も制約的でない手段が採用されるべきである。

著作者の人格的及び財産的利益の保護

99.著作者の保護のための権利は、その創作的構想力が著作物に表現を与えた自然人である著作者の権利である。法人の権利者は著作者の利益について当然に話してはならない。職業的及び非職業的な創作者がともに著作権制度の設計に対して発言力及び影響力を持たなければならない。

100.単に著作権の保護を法制化することは、著作者の権利の保護についての人権を満足させるに不十分である。各国は、著作権の法規が創作者の生計を稼ぐ能力を促進し、その科学的及び文化的自由、その著作物の完全性並びに帰属に関する権利を保護するよう設計されることを確保するよう人権上の義務を負っている。

101.芸術家とその出版社及び頒布者の間に法的な専門の知見及び交渉力の差があることから、各国は、著作権ライセンス及びロイヤリティ徴収の文脈における搾取から芸術家を保護するべきである。多くの文脈において、契約によって回避されることのない法的な保護を通じてそうすることがほぼ適切であろう。帰属と完全性の行使可能な権利、追及権、法定ライセンス及び復帰権は勧められる例である。

102.各国は、例外及び制限並びにオープンライセンス著作物の助成を通じて創作的著作物への公衆のアクセスを不必要に制限することなく創作者の人格的及び財産的利益を保護する仕組みをさらに発展させ、推進するべきである。

103.著作権法はそれでも著作者の権利の保護の一つの要素である。各国は、この権利の観点から、労働実務、社会的便益、教育及び芸術に対する財政支援並びに文化観光政策を検討することを促される。

著作権の制限及び例外並びに「3ステップテスト」

104.各国は、その人権に関する義務を遵守するために著作権の例外及び制限の堅牢で柔軟な法制を規定する積極的な義務を有している。国際著作権法の「3ステップテスト」は、このような例外及び制限の法制の確立が促されるよう解釈されなければならない。

105.各国は、創作の自由及び文化的参加を促進する例外及び制限は著作者を保護する権利と合致するものであることを考慮するべきである。著作者の保護は、創作的著作物への完全な著作者によるコントロールを与えることを意味しない。

106.各国は、特に、補償の要請が新たな著作物を創作するためかさらなる聴衆に届けるための努力を抑圧するであろう、収入の格差、非営利の努力又は資本の不十分な芸術家の文脈において、著作物の非補償利用を認めるようにするべきである。

107.各国は、例外及び制限が契約によって回避されたり、技術的保護手段又はデジタル環境におけるオンラインの契約によって不当に損なわれたりし得ないことを確保するべきである。

108.国内において、司法又は行政手続きにより、公衆の構成員に憲法上の人権を確保するための例外及び制限の実施及び拡大を求めることを可能とするべきである。

109.WIPO加盟国は、図書館及び教育のための著作権の例外及び制限についての国際的ツールの採用を支持するべきである。ほとんどの国によって現在認められているそれを実現するのに最低限必要となる例外及び制限の中核リストを確立すること及び及び/又は国際的なフェアユース規定も検討するべきである。

110.WTOは、それらが後発開発途上国ともはや評価されなくなる発展段階に達するまで、TRIPS協定の規定への順守に対する後発開発途上国への免除を維持するべきである。

科学及び文化へのアクセスを促す政策の採用

111.オープンアクセスの奨学金、オープンな教育資金並びに公共の芸術及び芸術的表現は、文化的な製作を皆の便益のための公共の試みとして扱うアプローチの例である。このようなアプローチは、製作及び頒布の私的な、営利モデルを補完するものであり、特に重要な役割を有している。

112.政府、政府間機関又は慈善団体により補助された創作的な努力による製作物は、広くアクセス可能とされるべきである。各国は、専売出版モデルからオープンな出版モデルへ資金的支持を転換するべきである。

113.公立及び私立の大学及び公的研究機関は、特にクリエイティブコモンズライセンスの採用により、オープンで公正な基礎に基づき、公開された研究、素材及びデータへのオープンなアクセスを推進する方針を採用するべきである。

先住民、少数派及び非主流の集団

114.創作は、社会又は職業芸術家の選ばれた部門の特権ではなく、普遍的な権利である。著作権法及び政策は、特別な必要性を持つか、市場に見過ごされているであろう人々に気を配る形で設計されなければならない。

115.各国は、全ての人々がその創作的表現の人格的及び財産的な利益を享受することを確保し、地理、言語、貧困、識字能力又は障害のような制約から、文化的及び科学的生活への完全かつ平等なアクセス、参加及び貢献を阻害することがないようにする手段を設けるべきである。

116.各国は、視覚障害者又は他の読字障害者による公開著作物へのアクセスを容易にするためのマラケシュ条約を批准し、その著作権法が視覚障害者及び聴覚障害者のような他の障害者にアクセス可能な形式で著作物を入手可能とすることを容易にする適切な例外を含むことを確保するべきである。

117.各国は、その文化的遺産に対するその知的財産権を維持、管理、保護及び発展させるために、先住民の権利を保障する手段を採用するべきである。

118.さらなる研究に取り組み、あらゆる言語において、手頃な価格で、著作権による保護を受ける物へのアクセスをより可能とするのにどのような改革が必要かについて調査するべきである。

科学及び文化への権利並びにデジタル環境における著作権

119.全利害関係者は、表現の自由及び文化的参加に関する権利へのバランスを欠き得る影響を避けるよう注意しながら、デジタル環境において著作者の人格的及び財産的利益を保護する最善の方法についてさらに集中的に議論に注力するべきである。

120.著作権侵害に対する刑事罰並びにコンテンツ及びウェブサイトのブロッキングへの代替案を検討しなければならない。

 国連やユニセフは児童ポルノ規制に関しておよそロクでもないことばかり言っていたりするので、国連だからどうこうと言うつもりはさらさらないのだが、上で訳した部分を見ても分かる通り、著作権政策に絡む国際協定交渉の透明化、著作権侵害を理由としたブロッキングやストライクポリシーの禁止、フェアユース導入を含む権利制限の拡充、法人権利者による不当に大きな政治力行使の抑制、オープンライセンスの推進など、このように非常に良くポイントを突いた提案を含む報告が国連においてされるということは、著作権と表現の自由など他の人権との抵触がかなり先鋭化して来ていることを示すものとは言えるだろう。

 上で書いた通り、この報告は国内外で注目されている様子があまりなく、どれほど影響があるかは未知数であり、国内の関係者がどれほど知っているかも私には良く分からないが、特に今なお極秘裏に進められているTPP交渉の透明化についてなどいくら言っても言い過ぎということはない。TPP交渉について、リーク文書などから見て破綻が最も望ましいと考えていることに変わりはないが、さもなくば速やかに交渉内容を公開するとともに、その内容の検討に広く参加できるようにしてもらいたいと私も強く願っている。

(2015年3月6日夜の追記:翻訳文中の誤記を直すとともに、日本語として少し分かりにくかった箇所の記載を改めた。)

(2015年3月15日夜の追記:infojustice.orgの記事ip-watch.orgの記事に書かれている通り、上で取り上げた報告についてこの3月11日に国連人権理事会で議論がされた(その議論の様子は、録画1で見られる)。twitterでも書いたことだが、この著作権政策に関する報告について議論百出なのは仕方ないし、日本代表としてはそう言うだろうにしても、日本の鈴木光太郎公使が報告に対して批判的なのはもう少しどうにかならないものかと私は思う。なお、録画を見ていてシャヘード氏よりシャヒード氏という方が発音としては正確であることに気づいたが、上の記載はそのままにしておく。)

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2015年2月15日 (日)

第332回:電子書籍の中古販売に関するオランダの控訴審判決

 前回の最後に少し書いた通り、第320回で取り上げた電子書籍の中古販売に関するオランダの判決に対する控訴審判決がこの1月20日にアムステルダム高裁から出された。その内容はやはり興味深いものであり、またここで紹介しておきたいと思う。

 まず、判決文(オランダ語)から裁判所の具体的な判断が示されている後半の部分を以下に訳出する。

3.5.1. In zijn arrest van 3 juli 2012 in de zaak van UsedSoft GmbH tegen Oracle International Corp (C-128/11, hierna: het UsedSoft arrest) heeft het Hof van Justitie EU (hierna: het Hof van Justitie) naar aanleiding van aan dat hof voorgelegde prejudiciele vragen geoordeeld dat de in artikel 4 lid 2 van de Softwarerichtlijn (Richtlijn 2009/24/EG van 23 april 2009) voorziene uitputting van het distributierecht van de rechthebbende door de eerste verkoop in de EU van een kopie van een computerprogramma ook geldt indien de desbetreffende kopie niet op een fysieke drager doch online, in het kader van een licentieovereenkomst, door de auteursrechthebbende aan de verkrijger ter beschikking is gesteld, mits die ter beschikkingsstelling geschiedt voor gebruik zonder beperking in de tijd en door de verkrijger een vergoeding wordt betaald die met de economische waarde van de kopie overeenstemt. Volgens het Hof van Justitie leidt ook een dergelijke constructie, in het kader waarvan de houder van het auteursrecht op een computerprogramma aan de klant het recht verleent om een kopie daarvan te downloaden, in de geschetste omstandigheden tot eigendomsoverdracht van die kopie en moet deze derhalve als eerste verkoop in de zin van genoemde bepaling worden aangemerkt. Volgens het Hof van Justitie zou een andere benadering op onaanvaardbare wijze afbreuk doen aan het nuttig effect van de uitputtingsregel. Het Hof van Justitie tekent daarbij wel aan dat indien de verkrijger van een kopie waarvoor de uitputting van het distributierecht geldt tot wederverkoop daarvan overgaat hij, om geen inbreuk te maken op het exclusieve reproductierecht van de houder van het auteursrecht, ter gelegenheid van die wederverkoop de op zijn eigen computer gedownloade kopie onbruikbaar moet maken. Voorts heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat de opvolgende verkrijger van een gebruikte licentie als hiervoor bedoeld een reproductierecht toekomt, hetgeen wil zeggen dat het deze verkrijger is toegestaan zonder toestemming van de rechthebbende een eigen kopie van het computerprogramma te downloaden.

Het debat van partijen heeft vooral betrekking op de vraag welke betekenis dit arrest - gewezen in een zaak waarin, zakelijk samengevat, de vraag speelde of de verkrijger van een licentie in het kader waarvan hem het recht is verleend om een computerprogramma voor eigen gebruik te downloaden deze licentie vervolgens aan een derde mag overdragen - heeft voor de onderhavige zaak, die betrekking heeft op de online doorverkoop van e-books.

3.5.2. Het hof sluit zich aan bij de overweging van de voorzieningenrechter inhoudende dat op dit moment niet met zekerheid kan worden gezegd wat de reikwijdte van het UsedSoft arrest is en dat er rekening mee moet worden gehouden dat de betekenis van dat arrest zich ook uitstrekt tot de handel in e-books. Ook de ‘koper’ van een e-book krijgt immers tegen betaling van een bepaalde prijs een niet in tijdsduur beperkt gebruiksrecht daarvan (en in zoverre is ook in dat geval een eventuele licentieverlening gelijk te stellen met verkoop). Voorts valt ook met betrekking tot e-books te verdedigen dat aan het nuttig effect van de uitputtingsregel - zoals neergelegd in artikel 4 lid 2 van de Auteursrichtlijn (Richtlijn 2001/29/EG van 22 mei 2001) - zou worden afgedaan indien deze beperkt blijft tot tastbare zaken en het diegene die tegen betaling van een redelijke vergoeding met toestemming van de rechthebbende een e-book heeft gedownload, niet zou zijn toegestaan om deze op de door Tom Kabinet voorgestane wijze - onder het onbruikbaar maken van de eigen kopie - door te verkopen. De formulering van rechtsoverweging 60 van het UsedSoft arrest waarin het Hof van Justitie de vraag noemt of voor onder de Auteursrichtlijn vallende werken de uitputting van het distributierecht alleen geldt voor tastbare zaken, doch het antwoord daarop expliciet in het midden laat, acht het hof in zoverre significant dat daarmee niet wordt uitgesloten dat het Hof van Justitie in een voorkomend geval tot een ander oordeel zal komen.

Dat de door uitgevers bij het beschikbaar stellen van e-books in rekening gebrachte prijs - NUV c.s. stellen dat deze ongeveer 30 % lager is dan die van papieren exemplaren - niet als reele tegenprestatie voor het verwerven van de ‘eigendom’ van het digitale bestand in de door het Hof van Justitie in het UsedSoft arrest bedoelde zin kan worden aangemerkt, vermag het hof niet in te zien nu aangenomen moet worden dat de productiekosten van de digitale versie van een boek substantieel lager liggen dan die van de papieren versie.

3.5.3. Aan NUV c.s. kan worden toegegeven dat het overwogene onder 28 en 29 van de considerans van de Auteursrichtlijn wat betreft de uitputtingsvraag in een andere richting lijkt te wijzen. Voorts is het de vraag hoe het voor online doorverkoop noodzakelijke reproductierecht van verkoper en koper (in het onderhavige geval het respectieve uploaden naar de site van Tom Kabinet door verkoper en het downloaden vanaf deze site door koper) moet worden geconstrueerd, nu de uitzondering op het toestemmingsvereiste neergelegd in artikel 5 lid 1 van de Softwarerichtlijn niet in de Auteursrichtlijn is opgenomen. Het hof houdt er echter rekening mee dat de economisch georienteerde redenering die aan de uitspraak van het Hof van Justitie in het UsedSoft-zaak ten grondslag ligt, waarbij (in rechtsoverwegingen 61 tot en met 63) wordt gewezen op de functionele gelijkwaardigheid van distributie van kopieen in materiele en immateriele vorm alsmede op de ratio van de uitputtingsregel (kort gezegd, de bescherming van de rechten van de rechthebbende mag in het belang van het vrije verkeer van goederen niet verder gaan dan noodzakelijk om te waarborgen dat deze voor een specifiek exemplaar van zijn werk een redelijke vergoeding ontvangt) aanleiding zal geven tot een zodanige interpretatie van de toepasselijke bepalingen dat het bestaan van de voor een online doorverkoop vereiste reproductierechten ook met betrekking tot digitale bestanden als de onderhavige wordt aangenomen. Tom Kabinet heeft in dit verband gewezen op de beperkingen en restricties opgenomen in artikel 5 van de Auteursrichtlijn (geimplementeerd in de artikelen 13 a en 15 e.v. van de Auteurswet).

Het hof ziet geen aanleiding om op grond van de overwegingen van het Hof van Justitie in het Nintendo arrest (arrest van 23 januari 2012 C-355/12) - dat zeer kort samengevat de toelaatbaarheid van technische voorzieningen ter bescherming van computerprogramma’s betreft - anders te oordelen over de hierboven onder 3.5.2 gesignaleerde onzekerheid. Het hof acht het voorts niet opportuun om hierover in het kader van het onderhavige kort geding aan het Hof van Justitie prejudiciele vragen te stellen.

3.5.4. Het hof verwerpt het betoog van NUV c.s. voor zover dat inhoudt dat de handelwijze van Tom Kabinet met betrekking tot op haar site geuploade legaal verkregen e-books als een (relevante) mededeling en ter beschikkingstelling aan het publiek van het desbetreffende werk moet worden aangemerkt, waarop de uitputtingsregel (per definitie) niet van toepassing is en waarvoor toestemming van de rechthebbende is vereist. Tom Kabinet heeft onweersproken gesteld dat zij bezoekers van haar site geen toegang tot de inhoud van het werk verschaft en dat de kopie van het e-book slechts beschikbaar wordt gesteld aan de koper daarvan.

Dat Tom Kabinet met betrekking tot de op haar site geuploade e-books zelf (relevante) reproductiehandelingen verricht wordt door haar gemotiveerd betwist en is in het licht van die betwisting niet voldoende aannemelijk geworden.

3.5.5. Hetgeen hiervoor onder 3.5.1 tot en met 3.5.4. is overwogen brengt mee dat met de toewijzing van een voorziening in kort geding voor zover die de doorverkoop van legaal gekochte e-books betreft behoedzaamheid moet worden betracht: de bestaande onzekerheid over hoe de bodemrechter over de inbeukvraag zal oordelen leidt ook in hoger beroep tot de slotsom dat voor zover de door NUV c.s. verlangde voorziening ertoe strekt Tom Kabinet te beletten een website te exploiteren, waarop onder de door haar gehanteerde en op haar website gepubliceerde voorwaarden e-books worden doorverkocht die met toestemming van de auteursrechthebbenden zijn gedownload, deze niet voor toewijzing in aanmerking komt.

3.6. Dat NUV c.s. er (los van het voorgaande) belang bij hebben om Tom Kabinet te beletten covers van door hun leden uitgegeven boeken en/of daarop geplaatste teksten te openbaren, is door hen onvoldoende toegelicht, zodat in het midden kan blijven of - zoals Tom Kabinet aanvoert - hierop de beperking voorzien in artikel 15a van de Auteurswet (het citaatrecht) van toepassing is.

3.7.1. Het voorgaande leidt echter niet tot de gevolgtrekking dat de door NUV c.s. in dit geding gevorderde voorzieningen geheel niet voor toewijzing in aanmerking komen. NUV c.s. hebben immers (onder meer door het overleggen van en groot aantal producties) voldoende feitelijk onderbouwd dat de door Tom Kabinet geexploiteerde website door derden niet alleen voor de doorverkoop van legaal gedownloade e-books wordt gebruikt maar dat via die website tevens in niet te verwaarlozen mate illegale exemplaren worden verhandeld. Het hof verwerpt het verweer van Tom Kabinet dat zij slechts een neutrale positie inneemt/neutrale dienst aanbiedt, te vergelijken met bijvoorbeeld een site als Marktplaats. Tom Kabinet exploiteert immers een website die speciaal is ingericht voor de doorverkoop van e-books, waarop deze (onder meer) ten behoeve van potentiele kopers gerubriceerd worden, door middel van advertenties speciaal onder de aandacht van dezen worden gebracht en in het kader waarvan Tom Kabinet ook een vergoeding (commissie) bedingt. Voldoende aannemelijk is dat Tom Kabinet op deze wijze (tegen betaling) een betrekkelijk eenvoudige en lucratieve mogelijkheid biedt om (ook) illegaal verkregen e-books door te verkopen en dat daar een wervende kracht vanuit gaat. Het op deze wijze faciliteren van inbreuken op de aan uitgever en hun auteurs toekomende rechten moet in beginsel jegens deze als onrechtmatig worden gekwalificeerd.

Tom Kabinet heeft weliswaar aangevoerd dat het haar streven is om dergelijke inbreuken juist te voorkomen en voert aan dat zij (technische) maatregelen neemt om illegale e-books te herkennen en van haar website te weren. Voorts wijst zij erop dat de e-books op haar site niet anoniem te koop kunnen worden aangeboden nu de betrokken aanbieders te traceren zijn aan de hand van door hen opgegeven emailadressen en bankrekeningen.

Dat Tom Kabinet op dit moment voldoende in staat is om te controleren of e-books op rechtmatige wijze door de aanbieder daarvan zijn verkregen en dat de door haar genomen maatregelen voldoende zijn om de doorverkoop van illegale e-books via haar website op adequate wijze te bestrijden, wordt door NUV c.s. echter betwist en is door Tom Kabinet in het licht van die betwisting niet voldoende aannemelijk gemaakt. Het hof verwerpt het betoog van Tom Kabinet voor zover dat inhoudt dat het aan NUV c.s. (c.q. de uitgevers) is om haar behulpzaam te zijn bij het treffen van de juiste/effectieve maatregelen en om de website van Tom Kabinet voortdurend in de gaten te houden teneinde deze in staat te stellen om via de door haar gehanteerde ‘notice and take down’ procedure illegale e-books van haar website te verwijderen. De verantwoordelijkheid voor het treffen van adequate maatregelen tegen inbreukmakende handelingen rust in de eerste plaats op Tom Kabinet die deze immers op de geschetste wijze faciliteert.

3.7.2. Dat de bij NUV c.s. aangesloten uitgevers (en hun auteurs) schade lijden als gevolg van de doorverkoop van illegale e-books via een website als die van Tom Kabinet is voldoende aannemelijk. NUV c.s. hebben er dan ook een evident belang bij dat daaraan een einde komt, hun vordering is daarmee voldoende spoedeisend.

Het hof verwerpt het betoog van Tom Kabinet dat de in 3.7.1 besproken grondslag in de appeldagvaarding op ongeoorloofde wijze is aangevuld. Ook in het kader van een kort geding is het toegestaan de feitelijke grondslag van de eis aan te vullen (mits in hoger beroep de twee conclusie regel in acht wordt genomen).

3.7.3. Het hof zal dan ook het door NUV c.s. gevorderde verbod in beperkte vorm toewijzen, waarbij het hof aantekent dat indien Tom Kabinet er alsnog in zou slagen om voldoende effectieve maatregelen te nemen om illegaal verkregen e-books van haar website te weren zij zich tot de voorzieningenrechter kan wenden met het verzoek dit verbod op te heffen.

3.5.1.そのユーズドソフト事件に関するオラクル・インターナショナル社に対する2012年7月3日の判決(C−128/11、以下ユーズドソフト判決)において、欧州司法裁判所(以下、欧州司法裁)は、付託された質問に対する返答として、ソフトウェア指令(2009年4月23日の欧州指令第2009/24号)の第4条第2項に規定された、EU域内でのコンピュータプログラムのコピーの最初の販売による権利者の頒布権の消尽は、著作権者が入手者に対して課したライセンス契約内に利用条件として時間的な制限がなく、コピーの経済的価値に相当する支払いがなされた場合に、物理媒体によるものではなくオンラインによる問題のコピーについても適用されると決定した。欧州司法裁によれば、コンピュータプログラムの著作権につき消費者にそのコピーをダウンロードするための権利が認められたという状況において、コピーの所有権の譲渡までされたのであり、よって、これはこの規定における最初の販売とされなければならないということになる。欧州司法裁によれば、他のアプローチは消尽の規則の効果に対して容認できない形で悪影響を与える。欧州司法裁は、すなわち、入手者は、頒布権が消尽したコピーについて再販売までできるが、著作権者の排他的複製権を侵害しないために、再販売する場合には自身のコンピュータにダウンロードしたコピーは使えなくしなければならないと考えている。さらに、欧州司法裁は、利用ライセンスの後の入手者は上述の通り複製権を得ていると判断した、このことは、この入手者は権利者の許諾なくそのコンピュータプログラムのコピーを自身のものとしてダウンロードできるということを意味する。

当事者間の争いにおける問題は、まず、この判決−この事件において、問題は、要約すれば、コンピュータプログラムを自身の利用のためにダウンロードする権利を与えるライセンスの入手者は、このライセンスを後に第三者に譲渡できるというものであった−が、電子書籍のオンライン販売が問題となっている本ケースにおいてどれほど関係して来るかである。

3.5.2.当裁判所は、ユーズドソフト判決の射程について、この判決の考えが電子書籍の取引にも拡張されるべきと現時点で確実に言うことはできないという仮処分手続きの裁判官と同じ判断に立つ。ここで、電子書籍の「購入者」も、ある額の支払いにより非時間的な範囲の利用権を入手する(さらにこの場合、販売時にあるライセンス条件が加えられることもあり得る)。さらに、電子書籍まで考慮すると、消尽の規則の効果は、−著作権指令(2001年5月22日の欧州指令第2001/29号)の第4条第2項に規定されていることから−有体物に限られ、適切な支払いをしたことにより権利者の許諾を受けて電子書籍をダウンロードした者は、これをトムキャビネットが提案するやり方で−自身のコピーを使えなくしつつ−販売することはできないということもあり得る。ユーズドソフト判決の段落60の文章において、欧州司法裁は著作権指令の下にある著作物についてその頒布権の消尽が有体物のみに適用されるかどうかという問題を引き合いに出しており、その答えはその後半にあるが、欧州司法裁が今後のケースで別の判断をするという可能性が排除されていないことは重要であると当裁判所は考える。

出版社が電子書籍について適用可能なものとしてつけた値段について−NUV等(訳注:オランダの著作権団体)は紙の本と比べて約30%低いと主張している−、欧州司法裁がユーズドソフト判決の中で言った意味において、デジタルデータの「所有権」の入手のための真の報酬と見られないということについて、ここでデジタル版の本の製造コストは紙版の製造コストより相当低いと言えるかどうか当裁判所にははっきりしない。

3.5.3.NUV等の言う通り、著作権欧州指令の前文28及び29に書かれていることから、消尽の問題については他の方向性も取り得る。さらに、オンライン再販売において、販売者及び購入者の複製権(本ケースにおいて、販売者によるトムキャビネットのサイトへのアップロード及び購入者によるそのサイトからのダウンロードについて)が必然的にどのように構成されるかが問題となるが、ここで、ソフトウェア指令第5条第1項に規定される許諾の例外は著作権指令に含まれていないのである。しかしながら、当裁判所の考えでは、(その段落61から63において)物質的及び非物質的なコピーの頒布の機能的等価性並びに消尽の原理について示されている通り、ユーズドソフト事件における欧州司法裁の判決の基礎にある経済的論理(要するに、権利者の保護は、自身の著作物のある特定の複製について適切な対価を受けられることを保証するために必要な程度を越えて物の自由な流通を阻害してはならないということである)から、本件の様なデジタルデータにも、オンライン再販売のために必要な複製権の存在が認められるという解釈も適切なものとして引き出され得る。トムキャビネットはこの点で(オランダ著作権法第13条から第15条までで実施されている)著作権指令の第5条に規定された限定及び制限を引き合いに出している。

当裁判所の見るところ、任天堂判決(2012年1月23日の判決、C−355/12)−ごく簡単に言えば、コンピュータプログラムの技術的保護手段の許容性に関するもの−における欧州司法裁の判断の中にも、上の3.5.2で指摘した不確実性を越える決定を導く根拠はない。さらに、当裁判所の考えでは、この仮処分手続きにおける欧州司法裁への質問付託は適切でない。

3.5.4.当裁判所は、トムキャビネットがそのサイトにおいて合法的に購入した電子書籍をアップロードし、(関係して)問題の著作物を公衆にアクセス可能としたと考えられ、そこで(定義から)消尽の規則は適用されず、権利者の許諾が必要であるというNUV等の主張をその限りにおいて却下する。トムキャビネットは明白に、そのサイトの訪問者は著作物の中身にアクセスすることはできず、電子書籍のコピーはその購入者のみに入手可能であると説明している。

トムキャビネットは、そのサイトにおいてアップロードされた電子書籍について、自ら(関係して)複製行為を行っていることはその弁明によって争いになっており、この争いは十分にはっきりしているとは言えない。

3.5.5.3.5.1から3.5.4までで検討したことから、仮処分手続きにおける前提となる認定として、合法的に購入された電子書籍の再販売に関しては慎重に判断されなければならない:本訴の裁判官が侵害の問題についてどう判断するかという不確実性があり、控訴審においても、トムキャビネットの運営によりそのウェブサイトにおいて公開された条件で著作権者の許諾を受けてダウンロードされた電子書籍が再販売されたということから、トムキャビネットがウェブサイトを運営することを差し止めるというNUV等が求める決定を認めることはできない。

3.6.(上述のこととは別に)NUV等が、その構成員が出版した本のカバー及び又はその中に含まれる文章をトムキャビネットが公開するのを差し止めることに利益を有していることは彼らによって十分説明されているが、−トムキャビネットが主張する通り−そこでは著作権法第15a条に規定されている制限(引用権)も適用され得る。

3.7.1.上述のことから、NUV等が本手続きにおいて求めた決定は全て妥当なものと認めることはできない。しかし、NUV等は確かに(さらに多数の品の提示により)、トムキャビネットが運営しているウェブサイトは第三者によって合法にダウンロードした電子書籍の再販売に利用されるだけでなく、このウェブサイトを通じて違法な複製物もかなりの量取引されていることについて十分根拠となる事実を示している。当裁判所は、中立的な立場で/中立的なサービス提供しているだけであり、それは例えば市場と比較できるようなサイトであるというトムキャビネットの抗弁を却下する。トムキャビネットは、確かに特に電子書籍の再販売向けのサイトを運営しており、そこでこれは(さらに)潜在的な購入者のために分類されており、特別な広告によってその注意を引くようになっており、その中でトムキャビネットも対価(手数料)も定められている。トムキャビネットはこのやり方で(支払いにつき)違法に入手した電子書籍の販売による単純で儲かる可能性を提供しており、それがそこにおける誘引力となっているということも十分あり得ることである。このやり方により出版社及びその著作者の有する権利の侵害を容易にしていることは原則としてこれに対し違法なものと評価される。

トムキャビネットはなるほど、そのような侵害を正しく抑止するよう努めていると主張し、違法な電子書籍を特定し、そのウェブサイトにおいてそれを止めるために(技術的)手段を取っていると主張している。さらに、電子書籍はそのサイトにおいて匿名で販売のために提供ことはできず、関係する提供者は与えられた電子メールアドレス及び銀行口座によって特定可能であることも示している。

トムキャビネットが現時点で電子書籍を合法的なやり方で提供者から入手しているかどうかを確かめることができることについて、そのウェブサイトを通じた違法な電子書籍の再販売に対して適切なやり方で対抗していることについてNUV等は確かに争っており、トムキャビネットの反論はこの点で十分とは認められない。当裁判所は、適切/有効な手段の実施により、トムキャビネットのウェブサイトを絶えず注意し、採用している「ノーティス・アンド・テイクダウン」手続きにより違法な電子書籍をそのウエブサイトから削除することができるようにしており、NUV等(又は出版社)の助けになっているというトムキャビネットの主張をその限りにおいて採用できない。侵害行為に対する適切な手段の実施に関する責任はまず第一に、上述のやり方でそれを実際に容易にしているトムキャビネットにある。

3.7.2.NUV等に参加している出版社(及び著作者)にトムキャビネットのもののようなウェブサイトを通じて違法な電子書籍の再販売の結果として損害が生じていると十分認めることができる。したがって、NUV等はその目的を達するのに明らかな利益を有しており、その要求は十分切迫したものである。

当裁判所は、3.7.1で話した根拠は控訴における説明で許されない形で補充されたものであるというトムキャビネットの主張を却下する。仮処分手続き内においても訴えの基礎となる根拠の補完は許される(控訴において2つのことが比較検討される場合)。

3.7.3.当裁判所は、NUV等が求めた禁止を限定的な形で認める、ここで、当裁判所は、トムキャビネットがなお電子書籍の違法な入手をそのウェブサイトにおいて抑止するために十分有効な手段をうまく取るべきであったと考え、仮処分手続きの裁判官にその禁止を課すことを求める。

 詳しくは上の判決文の翻訳部分を呼んで頂ければと思うが、要するに、アムステルダム高裁は、前の判決同様電子書籍の中古販売はあり得るとしているものの、電子古書サイト運営者であるトムキャビネットの今のやり方では不正コピー対策が不十分であるという玉虫色の両成敗判決を書いているのである。

 控訴審ではトムキャビネット側全面勝訴の判決は書きづらかったのだろうし、やはり電子書籍の中古販売を許容している点でこの控訴審判決も注目に値すると思うが、このような判決では両当事者とも不満だろうし、上の判決文にも書かれている通り、この手続きは仮処分に過ぎず、さらに上告や本訴の手続きもあり得る上、欧州司法裁の判決の射程が問題になっているため、どこかの時点で欧州司法裁への質問の付託がなされることも当然予想され、本当の意味での決着にはまだ相当時間がかかるのは間違いないだろう。

 前にも書いた通り、電子データのやり取りに関する法的・技術的な問題は理解できなくはないものの、紙の本で認められていたことが電子データになった途端認められなくなるというのは消費者としてどうにも納得の行くことではなく、世界的な趨勢が見えて来るまでまだ相当時間がかかるのはやむを得ないとしても、何らかの形で、電子古書は認められて行って良いのではないかと私は思っている。

(2015年2月16日夜の追記:翻訳文中の誤記を幾つか直し、合わせて文章を整えた。)

(2015年2月25日夜の追記:トムキャビネットが、上で取り上げた判決を受け、電子透かしを導入し自社サイトで販売した正規品のみ再販売可としたということを伝えるITmediaの記事へのリンクをここにも張っておく。ただ、その程度のことで収まりがつく話とも思えず、このオランダの裁判はまだ続くだろうと私は踏んでいる。)

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2014年9月22日 (月)

第320回:電子書籍の中古販売に関するオランダとドイツの判決

 いつもならもう少し流れが見えるまで放っておくのだが、こうした海外の判例動向に興味を持っている人もいるようなので、今回は、少し前に話題になった電子書籍の中古販売に関する欧州における判決について取り上げたいと思う。

 その議論の前提となるのが、2012年7月3日に欧州司法裁判所で出されたユーズドソフト判決欧州司法裁のリリース(pdf))で、この判決によって欧州ではプログラムの中古販売は認められるということが一応確立された訳だが、プログラム以外についてどう考えるかということが各国で争われているのである。

(1)ドイツの判例(2014年5月15日のハンブルク高裁の判決)
 オランダの判決のことを書く前に、欧州全体の話として見るために、今のところ真逆の判断をしているドイツの判例として、この2014年5月15日に出されたハンブルク高裁の判決の話から書いて行く。

 この判決の最初に書かれている概要部分を訳出すると、以下のようになる。(以下、翻訳は全て拙訳。)

1. Die Verausserung von Audiodateien (Horbucher) uber das Internet in der Weise, dass einem Kunden die Moglichkeit geboten wird, die entsprechende(n) Datei(en) herunterzuladen und lokal auf einem eigenen Datentrager zu speichern, verwirklicht nicht den Tatbestand des "Verbreitens" i.S.v. § 17 UrhG.

2. Eine Erschopfung des Verbreitungsrechts i.S.v. § 17 Abs. 2 UrhG an Audiodateien (Horbucher) bzw. an ihren Kopien tritt nicht dadurch ein, dass einem Kunden die Moglichkeit geboten wird, die entsprechende(n) Datei(en) herunterzuladen und lokal auf einem eigenen Datentrager zu speichern und der Kunde von dieser Moglichkeit Gebrauch macht.

3. Eine analoge Anwendung von § 17 Abs. 2 UrhG auf Falle, bei denen die Verausserung von Audiodateien (Horbucher) uber das Internet in der Weise erfolgt, dass einem Kunden die Moglichkeit geboten wird, die entsprechende(n) Datei(en) herunterzuladen und lokal auf einem eigenen Datentrager zu speichern, kommt nicht in Betracht.

4. Die Rechtsprechung des EuGH (C-128/11, Urteil v. 3.7.2012) und des BGH (I ZR 129/08, Urteil vom 17.07.2013) zu Computerprogrammen, die ohne Zurverfugungstellung eines physikalischen Datentragers auf die Weise verausert werden, dass einem Kunden die Moglichkeit geboten wird, die entsprechende(n) Datei(en) uber das Internet herunterzuladen und lokal auf einem eigenen Datentrager zu speichern, ist weder direkt noch in ihren Grundsatzen auf ahnliche Angebote uber Audiodateien (Horbucher) anzuwenden.

5. In den Allgemeinen Geschaftsbedingungen eines Anbieters, der Audiodateien (Horbucher) in der Weise anbietet, dass einem Kunden die Moglichkeit geboten wird, die entsprechende(n) Datei(en) uber das Internet herunterzuladen und lokal auf einem eigenen Datentrager zu speichern, sind von Rechts wegen nicht zu beanstanden.
a. die Formulierung: "Im Rahmen dieses Angebots erwirbt der Kunde das einfache, nicht ubertragbare Recht, die angebotenen Titel zum ausschlieslich personlichen Gebrauch gemas Urheberrechtsgesetz in der jeweils angebotenen Art und Weise zu nutzen."
b. die Formulierung, die dem Kunden untersagt, die Datei(en)
"fur Dritte zu kopieren"
"weiterzuverkaufen".

1.そのデータをダウンロードし、自身のローカル媒体に蓄積可能なように顧客に提供される形での、インターネットでのオーディオデータ(オーディオブック)の譲渡は、ドイツ著作権法第17条の「頒布」の要件を満たさない。

2.そのデータをダウンロードし、自身のローカル媒体に蓄積可能なように顧客に提供され、こうして可能にされたことを顧客が利用することによっては、ドイツ特許法第17条第2項の頒布権の消尽は、オーディオデータ(オーディオブック)もしくはそのコピーにおいて生じない。

3.そのデータをダウンロードし、自身のローカル媒体に蓄積可能なように顧客に提供される形での、インターネットでのオーディオデータ(オーディオブック)の譲渡が行われる場合のドイツ著作権法第17条第2項の類推適用は問題にならない。

4.そのデータをダウンロードし、自身のローカル媒体に蓄積可能なように顧客に提供される形で、物理媒体の入手をともなわず譲渡されたコンピュータプログラムに関する欧州司法裁の判例(2012年7月3日の判決(C-128/11))及びドイツ最高裁(2013年7月17日の判決(I ZR 129/08))は、オーディオデータ(オーディオブック)の同様の提供には直接的にも、原則としても適用されない。

5.そのデータをダウンロードし、自身のローカル媒体に蓄積可能なように顧客に提供される形で、インターネットでのオーディオデータ(オーディオブック)を提供する提供者の以下のような書き方をされた一般取引条件は適法である。
a.「提供において、顧客は提供された形で著作権法に従って私的目的で利用する単純な譲渡不能の権利を入手する。」という書き方。
b.顧客はデータを
「第三者にコピーすること」
「再販売すること」
を禁じられるという書き方。

 この判決のことは、golem.deの記事(ドイツ語)irights.infoの記事(ドイツ語)の記事にも書かれているが、上告は認められず、確定したとあるので、現状ドイツでは電子書籍の中古販売は法的にはほとんど許されない状況にあると言って良い。(ドイツの判決は厳密には普通の電子書籍ではなく、オーディオブックに関するものだが、プログラムに比べてこれらを区別する意味は大してないので普通の電子書籍についても全く同じことが通用するだろう。なお、上の判決や記事中で言及されている通り、同趣旨の判決として2011年11月3日のシュトゥットガルト高裁の判決や、2011年9月20日のハンブルク地裁の判決もある。)

(2)オランダの判例(2014年7月21日のアムステルダム地裁の判決)
 これに対して、2014年7月21日のオランダのアムステルダム地裁の判決では、以下のように電子書籍の中古販売を合法と認めた。

inbreuk auteursrecht/onrechtmatig handelen

...
Alleen technisch DRM vrije ePub-edities kunnen via de website van Tom Kabinet worden aangeboden. Dit zijn e-books die vooral worden verkocht door onlinewinkels als Bol.com, Ako.nl, Bruna.nl, Libris.nl en Ebook.nl. Verkoop door deze onlinewinkels vindt plaats onder de toepasselijkheid van de Algemene Voorwaarden van de Nederlandse Thuiswinkel Organisatie. Daarbij kan worden aangetekend dat de meerderheid van de legaal aangeboden e-books via deze weg wordt aangeschaft. Genoemde algemene voorwaarden kennen geen restricties met betrekking tot de gebruiksduur voor producten bestaande uit een digitale inhoud (“gegevens die in digitale vorm geproduceerd en geleverd worden”). Er is dan sprake van een consumentenkoop in de zin van artikel 7:5 BW waardoor de koper de vrije beschikking krijgt over zijn exemplaar. De hiervoor genoemde algemene voorwaarden sluiten aan bij de definitie in artikel 7:5 BW, zoals in werking getreden per 13 juni 2014. Ook hieruit blijkt dat de levering van digitale inhoud naar Nederlands recht als een consumentenkoop moet worden aangemerkt. Bij de aanschaf van een e-book via een online boekwinkel is, aldus Tom Kabinet, anders dan in het UsedSoftarrest, dan ook geen sprake van een gebruikslicentie, maar van een koopovereenkomst in de zin van boek 7 BW. De koper wordt eigenaar en heeft de vrije beschikking over hetgeen hij heeft gekocht. De koper is niet gebonden aan enige (contractuele) gebruiksrestrictie. Het UsedSoftarrest is dan in het geheel niet relevant. In dit geding kan dit arrest alleen relevant zijn bij die e-books die als DRM vrije ePub-edities direct bij de uitgever (en dus niet bij een onlinewinkel) worden aangeschaft. Ook bij een dergelijke aanschaf staat voorop dat dit als een koopovereenkomst heeft te gelden (zie het Beeldbrigade-arrest, HR 27 april 2012, IEPT20120427). In dat geval wordt echter veelal niet gesproken over “koop” maar over een gebruikslicentie voor onbepaalde tijd tegen een eenmalige vergoeding. Als hierop al uitsluitend een gebruikslicentie van toepassing zou zijn, geldt dat ingevolge het UsedSoftarrest aldus ook de eigendom wordt overgedragen. Door het ondeelbare geheel van deze gebruikslicentie en de download is de licentie gelijk te stellen aan een verkoop met eigendomsovergang op de koper, hetgeen betekent dat sprake is van uitputting van het auteursrecht. De vergoeding voor een dergelijk e-book is redelijk als bedoeld in het UsedSoftarrest omdat de prijs van een e-book in de regel niet veel lager ligt dan van een papieren boek. Tom Kabinet faciliteert legitieme transacties en kan als een tussenpersoon (host) in de zin van artikel 6:196c BW worden aangemerkt. Verkopers zijn identificeerbaar aan de hand van hun e-mailadres en de door hen opgegeven bankrekening. Die gegevens zullen niet vals of onjuist worden opgegeven omdat dan geen transactie kan plaatsvinden. Tom Kabinet voert een validatiescan uit waarmee wordt gecontroleerd of hetzelfde e-book door dezelfde verkoper reeds eerder is aangeboden. De verkoper wordt verzocht zijn eigen exemplaar te verwijderen, hetgeen een verplichting is van de verkoper, niet van Tom Kabinet. Als een exemplaar via Tom Kabinet wordt verkocht, voorziet Tom Kabinet dit exemplaar van een watermerk. Alles bij elkaar genomen garandeert dit niet dat geen illegale kopieen via Tom Kabinet kunnen worden aangeboden, maar voor een verdergaande beveiliging is medewerking van de uitgeverijen nodig, die dit hebben geweigerd. Net als bij marktplaats.nl hanteert Tom Kabinet echter een ‘notice-and-take-down’ beleid; indien zij op illegaal aanbod wordt gewezen, treedt zij daar prompt tegenop. Zij heeft, net als marktplaats.nl geen preventieve controleplicht. Tom Kabinet verricht zelf geen ‘mededeling aan het publiek’ omdat zij een e-book op haar website niet inhoudelijk toegankelijk maakt. Verder is van belang dat het UsedSoftarrest in het midden laat of het downloaden van een programma van de website een mededeling aan het publiek is in de zin van artikel 3 (1) van de Auteursrechtrichtlijn. Volgens het Hof is dit niet relevant omdat het aanbieden van de mogelijkheid tot downloaden wordt getransformeerd in een distributiehandeling. Evenmin is sprake van een inbreukmakende verveelvoudiging als bedoeld in de Auteurswet. Tom Kabinet pleegt zelf geen reproductiehandelingen. Ook het uploaden van een e-book door de verkoper ervan is geen inbreukmakende verveelvoudiging in de zin van de Auteurswet of Auteursrechtrichtlijn, aldus Tom Kabinet.
...

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat Tom Kabinet in dit geding een verdedigbaar standpunt heeft ingenomen. Uit de wederzijdse standpunten en de Nederlandse juridische literatuur blijkt dat op dit moment niet met zekerheid kan worden gezegd wat de reikwijdte van het UsedSoft arrest is en of de betekenis van dit arrest zich ook uitstrekt tot de handel in e-books. Dat in buitenlandse rechtspraak (vooral in Duitsland) tot nu toe is geoordeeld dat het online ter beschikking stellen van werken, niet zijnde software, niet tot uitputting leidt, acht de voorzieningenrechter in dit geval niet doorslaggevend. Voor de hand ligt dat, zoals Tom Kabinet ook heeft betoogd en in een op onderdelen vergelijkbare bodemprocedure voor de rechtbank te Den Haag mogelijk zal geschieden, hierover in een bodemprocedure prejudiciele vragen worden gesteld. Bij deze bestaande onzekerheid acht de voorzieningenrechter de door het NUV en GAU gevraagde voorzieningen, mede gelet op hetgeen onder 4.5 is overwogen over het niet bereid zijn tot het voeren van enig overleg door het NUV en GAU, niet op zijn plaats. Gelet op het voorgaande kan vooralsnog evenmin worden geoordeeld dat Tom Kabinet onrechtmatig handelt door de handel in tweedehands e-books op haar website te faciliteren. De gevraagde voorzieningen zullen dan ook worden geweigerd.
...

著作権侵害/適法行為

(中略)
全ての技術的DRMフリー電子出版物はトムキャビネットのウェブサイトを通じて提供され得る。それは、Bol.comやAko.nl、Bruna.nl、Libris.nl、Ebook.nlのようなオンラインショップを通じて販売された電子書籍である。これらのオンラインショップを通じた販売は、オランダの市場販売の一般条件に適合している。ここで合法な電子書籍の提供の多くがこのようなやり方でされていることにも注意するべきである。取られている一般的な条件において、(「デジタル形式で製作され、提供されたデータ」である)デジタルコンテンツからなる製品の利用期間に関する制限をすることはできない。すなわち、自身の本については、民法第7章第5条の、自由な処分ができる購入条件に関する消費者購入の規定がある。ここで取られる一般的な条件は、2014年6月13日から施行されている所の民法第7章第5条に規定されている。すなわち、デジタルコンテンツの提供はオランダ法における消費者購入であり得ることが示される。トムキャビネットのような、オンラインブックショップを通じた提供は、ユーズドソフト判決における場合とも異なり、利用ライセンス規定にもよらず、民法第7章の購入契約による。購入者はその購入したものに対する自由な処分ができる所有者となる。購入者が、(契約によって)何かしら利用を制限されることはない。よって、ユーズドソフト判決は一般的に関係して来る訳ではない。本手続きにおいて、この判決はDRMフリー電子出版物として(オンラインショップからにおいてではなく)直接出版社から提供されている電子書籍の場合にのみ関係して来るであろう。このようなものにおいてはまず購入契約が通用する(2012年4年27日のBeeldbrigade判決参照)。この場合においては、それは「販売」ではなく、1回の料金による期限のない利用ライセンスと言われるであろう。ここで利用ライセンスが有効に締結されたとき、結果としてユーズドソフト判決が所有権の場合同様に適用される。このダウンロードの利用ライセンスの分割不可能な一体性から、このライセンスは、著作権の消尽が意味を持つ、所有権を購入者へ譲渡する販売に等しい。電子書籍の価格が基本的に紙の本より大幅に安いものではないことからも、このような電子書籍の対価について、ユーズドソフト判決で検討されている通りのことが妥当する。トムキャビネットが、民法第6章第196c条の仲介者(ホスティング者)として合法の取引を容易にしていることが注意されなければならない。販売者は、その電子メールと知らされた銀行口座を通じて特定可能である。そのデータは不正な場合のものであってはならず、そのようなものの取引が行われてはならない。トムキャビネットは同じ販売者によって同じ電子書籍が以前に既に提供されていないかどうかを管理する有効性チェックをまず行っている。販売者は自身の本を削除することを求められるが、それは販売者の義務であって、トムキャビネットの義務ではない。トムキャビネットを通じて本が販売されるとき、トムキャビネットはその本にウォーターマークをつけている。全ての点でトムキャビネットを通じて違法コピーが提供されないことが保証されている訳ではないが、より確かな保護のためには出版社との協力が必要となるところ、彼らはそれを拒絶している。そして、marktplaats.nlにおいてトムキャビネットは確かに「ノーティス・アンド・テイクダウン」ポリシーを用いており、そこで、違法に提供されたものはすぐに対策される。marktplaats.nl同様トムキャビネットに予防管理義務はない。トムキャビネットは、自らそのウェブサイト上で電子書籍をアクセス可能としているような「公衆送信」を行っている訳ではない。また、ユーズドソフト判決が、後半でウェブサイトからのプログラムのダウンロードを著作権指令の第3条第1項における公衆送信であるとしたことは重要である。当裁判所は、このダウンロードを可能とする提供が頒布行為となることはないと判断する。また、著作権法には侵害となる複製の規定がある。しかし、トムキャビネットは自身複製行為を行っている訳ではない。そこにおける販売者による電子書籍のアップロードも、トムキャビネット同様、著作権指令上の著作権法における侵害となる複製ではない。
(中略)

上記のことに基づき、当裁判所は、トムキャビネットは本手続きにおいて十分擁護されるべき立場を持つと判断する。様々な立場でもオランダにおける法律文献でも、ユーズドソフト判決の範囲とこの判決の原則が電子書籍の取引にも適用されることについて現時点ではっきりと言い切っているものはない。外国の判例(特にドイツにおけるもの)における判断は、オンラインで入手可能とされた作品は、ソフトウェアでないものは、消尽しないというものであるが、当裁判所の考えでは、本ケースに適用されることはない。ハーグ裁判所における同様の本訴訟においてトムキャビネットが主張している通り、本訴訟においてさらに予備的請求が可能なのは当然である。当裁判所の考えでは、NUV及びGAU(訳注:オランダの著作権団体)が求めていることは、NUV及びGAUがしようとしなかったことについて上の4.5で検討したことからも、適切なものではない疑いがある。上記のことから、今までのところ、トムキャビネットがそのウェブサイト上で電子書籍の中古取引を容易にしたことで違法な行為をしたと認めることはできない。したがって、申し立ては却下されるべきである。
(後略)

 オランダの裁判所の判断もまだ地裁レベルの話であり、今後どうなるかは何とも分からないが、これが一般的な形で電子データの中古販売を認めた世界でも珍しい判決であることは間違いない。ただ、上で翻訳した部分を見ても分かるように、販売時のライセンス契約よりもオランダ民法の契約規定が優先するとしたこと、中古販売業者がDRMにより不正コピー対策をしていたこと、権利者団体側が始めから相手に対して全く聞く耳を持たないかなり横暴な対応をしたことの全てが重なってこのような判断になったと考えられることは特に注意が必要だろう。

 物理媒体に固定された物の中古販売が権利者の許諾なく認められることについては既に世界的にほぼ一致しているものの、物理媒体を介さずに販売・購入された電子データの中古販売について法的にどう判断するかということはまだこれからの問題である。

 直接電子データとしてコンテンツを販売・購入することが普及しつつある中、消費者からすると、購入したものがCDなら中古販売ができるが、電子データそのものだと中古販売ができないというのはかなり納得の行かないものがあり、私自身は電子データの中古販売ももっと認めて行って良いのではないかと思っているが、オランダの判決がかなり端的に示しているように、電子データ自体の中古販売が認められるためには、

  • 購入電子データにDRMがかかっていないこと(またはDRMをかけることが規制されているか、何らかの形で外せるか、かけたまま譲渡が可能であるか)
  • 契約法または電子商取引法で、購入電子データの再販売等を契約では拘束できないとされること(契約法または電子商取引法は国によってかなり異なる)
  • 結果として、電子データにおける消尽が認められること(消尽は、知的財産権は1つの対象について1回のみ行使できるとする基本原則、原則としてはほぼ世界共通だが国によって扱いが多少異なる)
  • 中古販売業者等の関係者が法的に十分と評価されるだけの不正コピー対策をすること(DRMの法的評価も国によって濃淡がある)

という全ての条件が満たされることが必要となるので、甘い見通しは全く持っていない。

 欧州でも複数の国で欧州司法裁の判決の評価が分かれるという事態に立ち至っているので、オランダを筆頭に各国でさらに揉めた上で一般的な購入電子データの中古販売について欧州連合(EU)法上でどう考えるべきかという質問が再度欧州司法裁に投げられることになるのではないだろうか。

 昨今の消費者・利用者に厳しい著作権判例動向を考えても日本で電子データ自体の中古販売をする者はなかなか出て来ないだろうし、電子データ自体の販売・購入が普及して行く中、消尽という知的財産権の根本原則の1つをそれと関係してどう捉え直すかというこの非常に難しい問題について世界的に見通しがそれなりに立つまでにあと5年か10年くらいは余裕でかかるのではないかと私は思っている。

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2014年8月25日 (月)

第318回:中国と台湾の著作権法改正案(一般フェアユース条項関連)

 また条文は変わるのではないかと思っているが、中国と台湾で並行して著作権法改正の話が動いており、丁度良いので両方の現時点の案をまとめて紹介しておきたいと思う。

(1)中国の著作権法改正案
 数年前からパブコメが何度かあったが(第1回は2012年4月、第2回は、2012年7月)、最近ではこの2014年6月6日から7月5日までの期間で著作権法改正案がパブコメにかかっていた(中国法制弁公室の意見募集ページ参照)。

 その解説(doc)をざっと見ただけでも、法改正事項は、例えば、25年の保護期間の実用芸術著作物の導入、著作権契約関連規定の整備、プロバイダーの責任に関する規定の導入、権利の複数人への販売懲罰的賠償規定の導入など多岐にわたるのだが、ここでは特に、この最近の著作権法改正案(doc)の中から、私が強い関心を持っている権利制限に関する部分を以下に訳出する。(以下は全て拙訳。)

第4章 権利制限
第43条 
第1項 以下の場合において著作物は、著作権者の許可なく、使用料を支払うことなく使用できる、ただし、著作者の名前又は名称、著作物の名称、著作物の出所を明示し、かつ、本法律により著作権者が享有するその他の権利を侵さない場合に限る:
(1)個人の学習、研究のために他人の既に公表された著作物の一部を複製すること;
(2)著作物の紹介、評論のため又は問題の説明のために、著作物中に他人の既に公表された著作物を適切な形で引用すること、ただし、引用部分が引用著作物の主要な又は実質的な部分を構成していてはならない;
(3)報道のために、新聞、雑誌、ラジオ、テレビ、ネット等の媒体において既に公表された著作物を必要な限りにおいて再現又は引用すること;
(4)新聞、雑誌、ラジオ、テレビ、ネット等の媒体が他の新聞、雑誌、ラジオ、テレビ、ネット等の媒体において既に公表された政治、経済、宗教問題に関する時事文章を刊行又は放送すること、ただし、著作者が使用を許さないことを表明した場合はこの限りでない;
(5) 新聞、雑誌、ラジオ、テレビ、ネット等の媒体が公衆向けの集会で公表された談話を刊行又は放送すること、ただし、著作者が使用を許さないことを表明した場合はこの限りでない;
(6)学校の教室における教育又は科学研究のために、既に公表された著作物を翻訳又は少量複製すること、ただし、教師又は科学研究者の使用に供することはできるが、出版することはできない;
(7)国家機関が公務を執行するために合理的な範囲内で既に公表された著作物を使用すること;
(8)図書館、文書館、記念館、博物館、美術館等が原本の陳列又は保存の必要性ために収蔵している著作物を複製すること;
(9)既に公表された著作物を無料で上演すること、ただし、その上演が公衆向けに費用を取るものでなく、上演者に報酬を支払わず、その他の方法により経済的利益を得ない場合に限る;
(10)室外の公共の場所に置かれた芸術作品は模写し、描き、撮影し、録画し又は複製することができる、ただし、その芸術作品と同じ方法によって複製、陳列又は公衆送信することはできない;
(11)中国の自然人、法人又はその他の組織が既に既に公表された中国語によって創作された著作物を少数民族語の著作物に翻訳し、中国国内で出版すること;
(12)既に公表された作品を視覚障害者のための出版物とすること;
(13)その他の状況。

第2項 前項規定の方式による著作物の使用は、著作物の通常の使用に影響を与えてはならず、著作者の正当な利益を不当に害してはならない。

 現行の中国著作権法と比べると分かるが、(1)から(12)までにほとんど違いはなく、ここで(13)としてその他の状況という項目を追加しようとしている点が特に注目すべき点である。この(13)にかかっている条件は、著作物の通常の使用に影響せず、著作者の正当な利益を不当に害しない場合に限るというもののみで、中国もこのような形で実質的に一般フェアユース条項を入れようとしていることが分かるのである。

 この中国版一般フェアユース条項は2012年7月の第2案から入ったもので、前回のパブコメを経てどうなるかと思っていたものだが、今のところ無事残っており、このまま行けば、中国もフェアユース国となる可能性が高いのではないかと私は思っている。

(2)台湾の著作権法改正案
 台湾の方も、この2014年4月24日に台湾知的財産局が法改正の第1案を公表し、直近で8月13日まで5回にわたり公聴会が開かれているという状況にある。

 この4月時点の著作権法改正案(doc)を読むと、定義規定の整理や孤児著作物のための裁定制度の導入、権利登記関係規定の導入も含まれているなどやはり大幅な改正案となっているが、権利制限関連ということでは、特に権利制限を扱っている第4章(第4款)で、立法行政や教育、図書館等のための権利制限もかなりの拡充を図ろうとしているのが分かる。

 ここで、台湾で既に導入されている一般フェアユース条項との関係では、新しく作られようとしている条文の中に、

第63条
第1項
 撮影、録音、録画又は類似の方法で著作物を創作する者は、他人が既に公表した著作物の附帯利用ができる。
第2項 前項の附帯利用は、それが創作の主要な目標ではなく、分けて利用することが困難な場合に限る。

という写り込みに関するものや、

第64条
第1項
 風刺又はパロディの目的で、既に公表された著作物を利用できる。
第2項 前項の規定により著作物を利用する者は著作者の名前を省略することができる。

というパロディに関する権利制限条項などが含まれているのが特に気になるところである。

 既に書いた通り台湾はフェアユース国となっている訳だが、権利制限の一般条項を入れたからと言ってその後の立法による調整が必要なくなる訳ではない。一般条項には一般条項の、個別条項には個別条項の意味があるのであり、一般条項に全てを任せれば良いとか、一般条項で全て片づくと思うのは間違いだとか、そうした議論がナンセンスなのはアメリカの状況を見ても、このように台湾における検討を見ても分かる話である。(なお、台湾で一般フェアユース条項についてどのような判例が存在しているかは、第269回でまとめて書いた。)

 このように台湾や韓国に続いて中国まで一般フェアユース条項を入れようとし、加えて台湾では権利制限をさらに拡充しようとしているという状況では、極めて残念ながら、著作権法の権利制限において日本がアジア主要国の中で最も遅れた国と言われる日もそう遠くはないのだろう。

 上で取り上げたのはあくまで改正案であり、中国も台湾もさらに法改正の検討を進めている段階なので、さらに条文は変わるのではないかと思うが、今後の動きについてはまた時期を見て紹介できればと思っている。

(2014年8月26日夜の追記:中国の法改正案の列挙を項としていたのはあまり適切な訳ではないと思ったので、原文通り列挙を数字入り括弧の形に直し、上位を項とする形に改め、合わせ翻訳に少し手を入れた。)

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2014年3月 9日 (日)

第308回:フェアユース導入提言を含むオーストラリア政府法改正委員会の報告書

 かなり前から検討自体は進められていたものだが、先月2月13日に、フェアユース導入提言を含む、オーストラリア政府の法改正委員会(ALRC)がまとめた報告書「著作権とデジタル経済」が公開されたので、この機会に少し紹介しておきたいと思う。

 この報告書は米英の動向も含め良くまとまっており、孤児作品に関する提言なども含まれ、興味のある方は是非原文にあたって頂きたいと思うが、かなり大部のものとなっており到底全ては紹介し切れないので、以下、その概要からフェアユース導入提言関連部分を訳出する。

A flexible fair use exception
The ALRC recommends the introduction of fair use. Fair use is a defence to copyright infringement that essentially asks of any particular use: Is this fair? In deciding whether a particular use of copyright material is fair, a number of principles, or 'fairness factors', must be considered.

The case for fair use made in the Report is based on several arguments, including:
・Fair use is flexible and technology-neutral.
・Fair use promotes public interest and transformative uses.
・Fair use assists innovation.
・Fair use better aligns with reasonable consumer expectations.
・Fair use helps protect rights holders' markets.
・Fair use is sufficiently certain and predictable.
・Fair use is compatible with moral rights and international law.

An important feature of fair use is that it explicitly recognises the need to protect rights holders' markets. The fourth fairness factor in the exception is 'the effect of the use upon the potential market for, or value of, the copyright material'. Considering this factor will help ensure that the legitimate interests of creators and other rights holders are not harmed by the fair use exception. If a licence can be obtained to use copyright material, then the unlicensed use of that material will often not be fair. This is vital to ensuring copyright law continues to fulfil its primary purpose of providing creators with sufficient incentive to create.

Many have expressed concern that fair use may harm rights holders because it is uncertain. The ALRC recognises the importance of having copyright exceptions that are certain in scope. This is important for rights holders, as confidence in exploiting their rights underlies incentives to creation. It is also important for users, who should also be confident that they can make new and productive use of copyright material without a licence where this is appropriate.

Concern about uncertainty comes from an important and positive feature of fair use - its flexibility. Fair use differs from most current exceptions to copyright in that it is a broad standard that incorporates principles, rather than a detailed prescriptive rule. Law that incorporates principles or standards is generally more flexible than prescriptive rules, and can adapt to new technologies and services. A fair use exception would not need to be amended to account for the fact that consumers now use tablets and store purchased copies of copyright material in personal digital lockers in the cloud.

Although standards are generally less certain in scope than detailed rules, a clear principled standard is more certain than an unclear complex rule. The Report recommends replacing many complex prescriptive exceptions with one clear and more certain standard - fair use.

The standard recommended by the ALRC is not novel or untested. Fair use builds on Australia's fair dealing exceptions, it has been applied in US courts for decades, and it is built on common law copyright principles that date back to the eighteenth century. If fair use is uncertain, this does not seem to have greatly inhibited the creation of films, music, books and other material in the world's largest exporter of cultural goods, the United States.

Fair use also facilitates the public interest in accessing material, encouraging new productive uses, and stimulating competition and innovation. Fair use can be applied to a greater range of new technologies and uses than Australia's existing exceptions. A technology-neutral open standard such as fair use has the agility to respond to future and unanticipated technologies and business and consumer practices. With fair use, businesses and consumers will develop an understanding of what sort of uses are fair and therefore permissible, and will not need to wait for the legislature to determine the appropriate scope of copyright exceptions.

Fair use is technology neutral, and it is not confined to particular types of copyright material, nor to particular rights. However, when it is applied, fair use can discriminate between technologies, types of use, and types of copyright material. Uses with some technologies may be found to be fair, while uses with other technologies - perhaps that unfairly encroach on rights holders' markets - may not. This is one of the strengths of fairness exceptions. Fair use is a versatile instrument, but it is not blunt.

Fair use promotes what have been called 'transformative' uses - using copyright material for a different purpose than the use for which the material was created. This is a powerful and flexible feature of fair use. It can allow the unlicensed use of copyright material for such purposes as criticism and review, parody and satire, reporting the news and quotation. Many of these uses not only have public benefits, but they generally do not harm rights holders' markets, and sometimes even enlarge them. Fair use is also an appropriate tool to assess whether other transformative uses should be permitted without a licence, such as data mining and text mining, caching, indexing and other technical functions, access for people with disability, and a range of other innovative uses.

In the final days of writing the Report, a US District Court ruled that Google Books was a highly transformative and fair use. There will no doubt be much debate about this landmark decision. But one thing seems clear to the ALRC: with a fair use exception, the right questions could be asked. Is this fair? Does this use unfairly harm the interests of rights holders? Is the use for a public benefit, and is it transformative?

Contrast this with the questions that would now be raised under Australian copyright law. Was Google using this service for its own research or study, criticism or review, parody or satire, or to report the news? Was this private format shifting, and if so, were copies stored on more than one device?

This case highlights two problems with Australian law. First, it does not permit, without possibly unobtainable licences, what many would consider a service of great social and economic value. More importantly, Australian law does not even allow the right questions to be asked to determine whether a service such as this infringes copyright.

Copyright protection is vital in allowing creators and rights holders to exploit the value of their materials, and to increase the incentive to create those materials - but this monopoly need not extend indefinitely or into markets which the creator had no real interest in exploiting. Copyright must leave 'breathing room' for new materials and productive uses that make use of other copyright material.

By appropriately limiting the ambit of copyright, exceptions can increase competition and stimulate innovation more generally, including in technologies and services that make productive use of copyright material. The ALRC considers that fair use finds the right balance. It protects the interests of rights holders, so that they are rewarded and motivated to create, in part by discouraging unfair uses that harm their traditional markets. It can also stimulate innovation, particularly in markets that rights holders may not traditionally exploit.

Of course, innovation depends on much more than copyright law, but fair use would make Australia a more attractive market for technology investment and innovation. Increasingly, the introduction of fair use into copyright law is being looked to as something that 'technologically ambitious small countries' might adopt. It has been introduced in Israel, Singapore and the Republic of Korea and it is gaining support across Europe.

An Australian copyright law review committee recommended the introduction of fair use in 1998. Would Australia have been better placed to participate in the growth of the nascent digital economy, had this recommendation been implemented at that time?

Fair use also better aligns with reasonable consumer expectations. It will mean that ordinary Australians are not infringing copyright when they use copyright material in ways that do not damage - and may even benefit - rights holders' markets. The public is also more likely to understand fair use than the existing collection of complex specific exceptions; this may increase respect for and compliance with copyright laws more broadly.

Almost 30 existing exceptions could be repealed, if fair use were enacted. In time, others might also be repealed. Replacing so many exceptions with a single fairness exception will make the Copyright Act considerably more clear, coherent and principled.

Much of the Report discusses the application of fair use to particular types of use. The ALRC recommends that some of these uses be included as 'illustrative purposes' in the fair use provision, namely: research or study; criticism or review; parody or satire; reporting news; professional advice; quotation; non-commercial private use; incidental or technical use; library or archive use; education; and access for people with disability.

While these purposes do not create a presumption that a particular type of use will be fair, it will signal that certain uses are somewhat favoured or more likely to be fair. Many private uses, for example, will not be fair, perhaps because licences can be obtained from rights holders - but even so, a purely private non-commercial use is more likely to be fair than a non-private use. Including this list of purposes will provide useful guidance, but the fairness factors must always be considered.

Despite the fact that the US has had a fair use exception for 35 years, it is sometimes argued that fair use does not comply with the three-step test under international copyright law. This argument is discussed and rejected in the Report.

The introduction of fair use to Australia is supported by the internet industry, telecommunications companies, the education sector, cultural institutions and many others. However, it is largely opposed by rights holders. In light of this opposition, the ALRC recommends an alternative, second-best exception.

柔軟なフェアユースの例外
 ALRCは、フェーユースの導入を提言する。フェアユースは、必ず何らかの特定の利用に対して「それは公正では?」と求められる著作権侵害への抗弁である。著作物の特定の利用が公正かどうかを決めるにあたって、複数の原則あるいは公正性の要素が検討されることとなる。

 本報告はフェアユースの導入を重視しているが、それは以下のようないくつかの主張に基づく:
・フェアユースは柔軟で技術中立的である。
・フェアユースは公共の利益と改変的利用を促進する。
・フェアユースは合理的な消費者の期待に沿うものである。
・フェアユースは権利者の市場の保護に役立つ。
・フェアユースは十分明確であり予見可能である。
・フェアユースは人格権及び国際法に合致する。

 フェアユースの重要な特徴は、それが明らかに権利者の市場を保護する必要性を認めているという点である。この例外の第4の公正性の要素は「その利用が著作物の潜在的市場又その価値に与える影響」である。この要素の考慮が、クリエイターと他の権利者の合法的な利益がフェアユースの例外によって害を受けないことを確保するであろう。もし許諾が著作物の利用に対してされ得るのであれば、その著作物の非許諾利用は多く公正でないとされるだろう。このことは、著作権がクリエイターに創作への十分なインセンティブを提供するというその主目的を果たし続けることを確保する上で必須である。

 フェアユースは不明確であることから権利者に害を与えるという懸念を表明した者も多い。ALRCは、著作権の例外が明確な範囲を持つことの重要性を認める。その権利の活用における信頼が創作へのインセンティブの根底にあり、このことは権利者にとって重要である。これは、適切な場合に許諾なく著作物の新たな生産的利用をすることができると考えているに違いない利用者にとっても重要なことである。

 不明確性に関する懸念はフェアユースの重要かつポジティブな特徴-その柔軟性から来ている。フェアユースは現在のほとんどの著作権の例外から、細かな規範的規則というより原則を体現する広い標準であるという点で異なっている。原則又は標準を体現する法は一般的に規範的規則より柔軟であり、新たな技術とサービスに適応することができる。フェアユースの例外について、消費者が今タブレットを使用し、購入した著作物のコピーをクラウドの個人デジタルロッカーに保存しているという事実から修正される必要性が出て来ることはないだろう。

 標準は一般的に細かな規則よりその範囲において明確でないが、明らかな原則に基づく標準は不明確かつ複雑な規則よりも明確である。本報告は、多くの複雑な規範的規則を一つの明らかでより明確な標準-フェアユースで置き換えることを提言する。

 ALRCが提言する標準は新しく試されていないものではない。オーストラリアのフェアディーリングの例外の上に建てられるフェアユースは、何十年にもわたりアメリカの法廷で適用されて来ており、18世紀にまで遡るコモンローの著作権原則の上に建てられるものである。もしフェアユースが明確でないとして、文化的な物品の世界最大の輸出国であるアメリカ合衆国において、映画、音楽、本やその他の物の創作を大きく抑制したようには見えないがどうだろうか。

 フェアユースはまた、著作物へのアクセスにおける公共の利益を増進し、新たな生産的利用を促進し、競争とイノベーションを刺激する。フェアユースはオーストラリアの既存の例外より新たな技術と利用のより広い範囲に適用可能である。フェアユースのような技術的に中立なオープンスタンダードには、未来の予期していなかった技術と企業と消費者の行動に対応する機動性がある。フェアユースによって、企業と消費者は、どのような種類の利用が公正であり、すなわち許されるのかということについての理解を発展させることができ、著作権の例外の適切な範囲を決定するのに立法を待つ必要はなくなるだろう。

 フェアユースは技術的に中立であり、特定の型の著作物や特定の権利に閉じることはない。しかしながら、それが適用されるとき、フェアユースは技術、利用のタイプ及び著作物のタイプの間で区別をつけることがあり得る。ある技術における利用は公正と見られても、他の技術における利用-権利者の市場に不公正に荒らすようなもの-はそうならないだろう。このことは公正性の例外の強靱な点の1つである。フェアユースは多目的の道具だが、それはなまくらではない。

 フェアユースは「改変的」利用-著作物が創作されたその目的とは異なる目的のための利用-と呼ばれるものを促進する。このことはフェアユースの強力で柔軟な特徴である。それは、批判及び批評、パロディ及び風刺、時事報道及び引用のような目的のための著作物の非許諾利用を可能とするものである。これらの利用の多くは公共の利益に資するのみならず、一般的に権利者の市場を害さず、市場を拡大することすらある。フェアユースは、データマイニング及びテキストマイニング、キャッシング、インデキシング及び他の技術的機能、障害者のアクセス及び他の革新的利用の範囲のような改変的利用が許諾なく許されるべきかということを評価する適切なツールでもある。

 本報告をまとめている最後の時期にアメリカの地方裁判所が、グーグルブックスは高度な改変的フェアユースであると判断した。この画期的な決定については多くの議論があるのは間違いない。しかし、ALRCには1つのことが明らかであるように思われる:フェアユースの例外によって、正しい質問がなされ得たのである。それは公正か?この利用は権利者の利益を不公正に害しているか?この利用は公共の利益のためになるか、そして、それは改変的なものか?

 これをオーストラリアの著作権法の下で目下持ち上るだろう質問に比べてみるといいだろう。グーグルはそのサービスを自身の研究又は学習、批判又は批評、パロディ又は風刺、あるいはそのニュースの報道のために用いているだろうか?これは私的なフォーマットシフトだろうか、もしそうだとして、コピーは複数のデバイスに保存されているのか?

 このケースはオーストラリア法の2つの問題を際立たせる。第1に、許諾を得ることが不可能だが、大きな社会的経済的価値があるサービスと多くが考えるものをそれは認めていない。さらに重要なことは、オーストラリア法では、このようなサービスが著作権を侵害するかどうかということを決めるためになされるべき正当な質問が許されすらしていない。

 著作権保護は、クリエータと権利者がその著作物の価値を活用し、その創作へのインセンティブを増大する上で必須であるが-この独占は無制限に又はクリエータがその活用に実益を持たない市場まで拡張される必要はない。著作権には他の著作物を利用してなされる新しい著作物と生産的利用のための「余裕」がなくてはならない。

 著作権の区域を適切に限ることで、例外は競争を増進し、著作物を生産的に利用する技術とサービスにおいても含めイノベーションをより広く刺激する。ALRCは、フェアユースは正しいバランスを見いだすものと考えている。それは権利者の利益を保護し、部分的にその従来の市場を害する不公正な利用に対する気を削ぐことで、権利者が報酬を受けられるようになり、創作への意欲が起こるようになる。それはまた、特に権利者が従来利用していない市場におけるイノベーションを刺激する。

 もちろん、イノベーションは著作権以外にも多く依存するが、フェアユースはオーストラリアを技術投資とイノベーションのためにより魅力的な市場とするだろう。ますますフェアユースの著作権法への導入は「技術において意欲的な小国」が採用するようなものと見られるようになってきている。それはイスラエル、シンガポール及び韓国で導入され、欧州全域でも支持を得て来ている。

 オーストラリアの著作権法改正委員会が1998年にフェアユースの導入を提言している。その提言がその時に実施されていれば、オーストラリアは初期のデジタル経済の成長への参画においてより良い地位を占められたのではないだろうか?

 フェアユースはまた合理的な消費者の期待により沿うものである。それは、普通のオーストラリア人は権利者の市場に害を与えない-利益を与えることすらあるだろうが-形で著作物を利用するとき著作権を侵害しないということを意味する。公衆は既存の複雑な特定の例外の集合以上に公正な利用を考えているものである;このことはより広く著作権法の尊重とコンプライアンスを増大するだろう。

 もしフェアユースが制定されるのであれば、既存のほぼ30の例外を除くことも考えられる。適当な時に他のものも除くことができるだろう。これほど多くの例外を1つの公正性の例外で置き換えることは著作権法を遥かにより明らかで、整合が取れ、原則に合致したものとすることだろう。

 本報告の多くにおいてフェアユースの特定のタイプの利用への適用が議論されている。ALRCは、これらの利用のいくつかが「例示的な目的」としてフェアユース規定の中に含まれるようにすることを提案する。それは特に以下のようなものである:研究又は学習;批判又は批評;パロディ又は風刺;時事報道;専門的助言;引用;非商業私的利用;付随的又は技術的利用;図書館又はアーカイブ利用;教育;及び障害者のアクセス。

 これらの目的は特定のタイプの利用が公正であるという予断を作成するものではないが、ある利用について何がしか有利になるかより公正と見られやすいことを示唆するだろう。例えば、権利者からの許諾を手に入れられるだろうから、多大の私的利用は公正ではないものであり得るだろうし-そうだったとしても、純粋な私的非商業利用は非私的利用より公正と見られやすいだろう。この目的のリストを入れることは有益なガイダンスとなるだろうが、常に公正性の要素が検討されなくてはならない。

 アメリカがフェアユースの例外を35年にわたって使って来たという事実にもかかわらず、ときにフェアユースは3ステップテストと合致しないという主張がなされる。この主張については本報告において議論の上否定されている。

 オーストラリアへのフェアユースの導入はインターネット業界、通信企業、教育部門、文化機関等に支持されている。しかしながら、多く権利者に反対されている。この反対に鑑み、ALRCは次善の例外として他の選択肢も提言しておく。

 概要のこの部分を読んだだけでも、このオーストリアの法改正委員会が、フェアユースの改変的利用や新技術への対応における柔軟性が非常に重要であることを正しく認識してその導入を提言していると分かる。また、さらに複雑怪奇で理解困難な既存の限定列挙型の権利制限よりフェアユースの方がよほど消費者にとって理解しやすく、遵法意識の向上が図れることや、フェアユースが3ステップテストに合致することもはっきり書いており、この報告書はフェアユース導入の提言として言うべきことをほぼ言い尽くしている。

 そして、具体的な法改正提言としては以下のようなものが書かれている。

5. The Fair Use Exception
Recommendation 5-1 The fair use exception should contain:
(a) an express statement that a fair use of copyright material does not infringe copyright;
(b) a non-exhaustive list of the factors to be considered in determining whether the use is a fair use ('the fairness factors'); and
(c) a non-exhaustive list of illustrative uses or purposes that may qualify as fair use ('the illustrative purposes').

Recommendation 5-2 The non-exhaustive list of fairness factors should be:
(a) the purpose and character of the use;
(b) the nature of the copyright material;
(c) the amount and substantiality of the part used; and
(d) the effect of the use upon the potential market for, or value of, the copyright material.

Recommendation 5-3 The non-exhaustive list of illustrative purposes should include the following:
(a) research or study;
(b) criticism or review;
(c) parody or satire;
(d) reporting news;
(e) professional advice;
(f) quotation;
(g) non-commercial private use;
(h) incidental or technical use;
(i) library or archive use;
(j) education; and
(k) access for people with disability.

5.フェアユースの例外
提言5-1
 フェアユースの例外は以下を含むべきである:
(a)著作物のフェアユースが著作権を侵害しないことの明記;
(b)利用がフェアユースであるかを決定する上で検討される要素(「公正性の要素」)の非包括的リスト;及び
(c)フェアユースと評価され得る例示的な利用又は目的(「例示的な目的」)の非包括的リスト。

提言5-2 公正性の要素の非包括的リストは以下であるべきである:
(a)利用の目的及び性格;
(b)著作物の性質;
(c)利用された部分の量と本質性;並びに
(d)著作物の潜在的市場又はその価値に対するその利用の影響。

提言5-3 例示的な目的の非包括的リストは以下を含むべきである:
(a)研究又は学習;
(b)批判又は批評;
(c)パロディ又は風刺;
(d)時事報道;
(e)専門的助言;
(f)引用;
(g)非商業的私的利用;
(h)付随的又は技術的利用;
(i)図書館又はアーカイブ利用
(j)教育;及び
(k)障害者のアクセス。

 すなわち、オーストラリアの法改正委員会は、フェアユースとして特別な形のものを想定しているのではなく、アメリカ型の4要件に基づくものを導入するべきとはっきり書いているのである。

 これはあくまでオーストリア政府の諮問を受けて法改正委員会が出した報告書に過ぎず、今後政府や議会がどうするのか、提言の行方は読めない。上の概要にも書かれている通り、次善の選択肢として限定列挙型のフェアディーリングの拡充もあげられ、どこの国でも権利者団体がフェアユースのような権利制限の拡充にほぼ常に反対するので、その政治力によってフェアユース導入の動きが止まることも考えられる。しかし、アメリカやシンガポール、イスラエル、韓国のようなフェアユース導入国に加えて、オーストラリアでも政府レベルでこのような非常に充実した報告書が出されたことはフェアユースの重要性についての認識が世界的に広まって来ていることの証左の1つとは言えるだろう。

 このオーストラリア政府の報告書は、日本政府でもこれくらいの報告書をまとめてくれたらと思える出来のものである。文化庁と権利者団体が法改正の主導権を握っている現状の中、結局狭く使い勝手の悪い個別の権利制限がいくつか作られただけに終わった日本版フェアユース提言を巡る顛末を考えても、当面厳しい状況が続くとは思うが、それでも、私は日本でも入れるべきだと言い続けるだろうし、国内でまたフェアユース導入の機運が高まる日が遠からず来るものと変わらず期待している。

(2014年3月10日夜の追記:いくつか誤記を修正した。)

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2013年10月28日 (月)

第298回:カナダの著作権法改正(フェアディーリングの拡充、ユーザー作成コンテンツのための権利制限など)

 今国会にかかっているものとして秘密保護法案なども気になるが、それは多くの報道でさんざん問題点を指摘されている話なので、ここでは、昨年2012年6月成立、同11月施行といささか旧聞に属するのだが、今まで取り上げていなかったカナダの著作権法改正の紹介をしておきたいと思う。

 カナダの状況についてはマイケル・ガイスト教授(オタワ大)がそのブログで随時取り上げており、去年11月のブログ記事1でこの法改正の概要を箇条書きで以下のように書いてくれている。

  • The addition of education, parody, and satire as fair dealing purposes.
  • The creation of a non-commercial user generated content provision that creates a legal safe harbour for creators of non-commercial UGC (provided they meet four conditions in the law) and for sites that host such content.
  • The adoption of several new consumer exceptions including time shifting (recording of television shows), format shifting, and the making of backup copies.
  • Changes to the statutory damages rules that distinguish between commercial and non-commercial infringement. The law now includes a cap of $5000 for all non-commercial infringement. The change reduces the likelihood of lawsuits against individuals for non-commercial activities and would apply to educational institutions engaged in non-commercial activity and significantly reduce their potential liability for infringement.
  • The inclusion of an exception for publicly available materials on the Internet for education. This covers the content found on millions of websites that can now be communicated and reproduced by educational institutions without the need for permission or compensation.
  • The adoption of a technology-neutral approach for the reproduction of materials for display purposes. The current law is limited to manual reproduction or on an overhead projector. The provision may be applicable in the online learning context and open the door to digitization activities.
  • The implementation of a distance learning provision, though use of the exception features significant restrictions that require the destruction of lessons at the conclusion of the course.
  • The inclusion of a restrictive digital inter-library loans provision that will allow for digital transmission of materials on an inter-library basis, increasing access to materials that have been acquired by university libraries.
  • A new exception for public performances in schools, which will reduce licensing costs for educational institutions.
  • フェアディーリングの目的として教育、パロディ、風刺を追加。
  • (法律に規定されている4条件に合致する限り)非営利のユーザー作成コンテンツ(UGC)の作成者とそれをホストするサイトに対して法的なセーフハーバーを作るUGC規定の創設。
  • タイムシフト(テレビ番組録画)、フォーマットシフト及びバックアップコピーの作成を含むいくつかの新たな消費者のための例外の採用。
  • 営利侵害と非営利侵害を区別する法定賠償制度の変更。著作権法はこれであらゆる非営利侵害に対して5000ドルの上限を含むこととなる。この法改正は個人の非営利活動に対してあり得た訴訟を減らし、非営利活動を行う教育機関にも適用され、その侵害責任の可能性を大いに減らすことだろう。
  • 教育のためのインターネットで広く入手可能な著作物に対する例外の追加。これは、無数のウェブサイトにおいて見つかるコンテンツを教育機関が許諾又は補償の必要なく送信、複製することをカバーする。
  • 表示目的での著作物の複製に対する技術中立的なアプローチの採用。以前の著作権法は手による複製かオーバーヘッドプロジェクターに限られていた。この規定はオンライン教育コンテンツにも適用可能となり、デジタル活動の道を開いた。
  • 遠隔教育規定の導入、ただし、この例外の利用にはコースの終わりに授業を消去するという大きな制約がある。
  • 図書館間での著作物のデジタル通信を認め、大学図書館によって入手された著作物へのアクセスを増やす、限定的なデジタル図書館間貸与規定の追加。
  • 教育機関の許諾コストを減らすことになる、学校における上演のための新たな例外。

 これだけでも決して悪くない方向での法改正であることが分かるとは思うが、ガイスト教授が同じく去年6月のブログ記事2でまとめている過去の案との比較を見ると、市民からの声も相当あってここまでのものになったのだろうことが分かる。(念のために書いておくと、上のブログ記事1にも書かれている通り、去年の10月にカナダ政府はマイクロSDカードを私的録音録画補償金の対象外とする決定も出しており、無論法改正にも補償金制度の拡大のような話は含まれていない。)

 上であげた概要に加えて、カナダ著作権法改正条文(pdf))の中から、ユーザーとして興味深い部分を少し抜き出しておくと、まずパロディ等に関してはフェアディーリング条項における列挙の追加として、

29. Fair dealing for the purpose of research, private study, education, parody or satire does not infringe copyright.

第29条 研究、私的勉強、教育、パロディ又は風刺のためのフェアディーリングは著作権を侵害しない。

と書かれ、非営利UGCに対するセーフハーバーは、

29.21 (1) It is not an infringement of copyright for an individual to use an existing work or other subject-matter or copy of one, which has been published or otherwise made available to the public, in the creation of a new work or other subject-matter in which copyright subsists and for the individual - or, with the individual’s authorization, a member of their household - to use the new work or other subject-matteror to authorize an intermediary to disseminate it, if
(a) the use of, or the authorization to disseminate, the new work or other subject-matter is done solely for non-commercial purposes;
(b) the source - and, if given in the source, the name of the author, performer, maker or broadcaster - of the existing work or other subject-matter or copy of it are mentioned, if it is reasonable in the circumstances to do so;
(c) the individual had reasonable grounds to believe that the existing work or other subject-matter or copy of it, as the case may be, was not infringing copyright; and
(d) the use of, or the authorization to disseminate, the new work or other subject-matter does not have a substantial adverse effect, financial or otherwise, on the exploitation or potential exploitation of the existing work or other subject-matter - or copy of it - or on an existing or potential market for it, including that the new work or other subjectmatter is not a substitute for the existing one.
...

第29.21条第1項 以下の場合、著作権の存在する新たな著作物、その他の保護対象物又はその複製物の作成のための、公開されているか又はその他の方法により公衆に入手可能とされている既存の著作物、その他の保護対象物又はその複製物の個人による利用は著作権侵害とならず、また、その個人−又は、その個人に許可されたその家族−によるその新たな著作物又はその他の保護対象物の仲介者に対する頒布の許諾利用は著作権侵害とならない:
(a)その新たな著作物又は保護対象物が非営利目的のためのみに利用されるか又は頒布を許諾されており;
(b)状況に照らしてそうすることが合理的なときには、既存の著作物のソースへの−そのソースに含まれているなら、著作者、実演家、作者又は放送者の名前も含めて−言及があり;
(c)その個人に、ケースに応じて既存の著作物又はその他の保護対象物が著作権を侵害していないと思える合理的な理由があり;かつ
(d)新たな著作物又はその他の保護対象物が既存のものの代替とならないことも含め、新たな著作物又はその他の保護対象物の利用又は頒布の許諾が、既存の著作物又はその他の保護対象物−又は、その複製物−の利用又は潜在的利用若しくはその存在している又は潜在的な市場に実質的な経済的その他の不利な影響を与えない場合。
(後略)

と書かれている。

 日本の政策検討において利用者視点も含めて合理的な判断がされるということがおよそなく、なかなか権利制限の一般規定・フェアユース規定が入らないのは残念だが、他の国のこのようなパロディやUGCに関する一般的な権利制限規定の拡充・導入は日本でも参考になるところがあるのではないだろうか。無論どの国についても一長一短はあり、運用まで見ないと何とも言えないところもあるので、そのまま取り入れるべきなどというつもりは毛頭ないが、様々な国のことを参考にしつつ著作権法上の権利制限を新たに広く一般的な形へと拡充することで著作権を巡る混迷状況はかなり緩和できるだろうと私は思っている。

 ここまでは良いのだが、その後、カナダでも海賊版対策条約(ACTA)批准のための法改正案が出されていたり、政府が次の法改正の検討についての見解を示していたり、TPPを通じた保護期間延長が警戒されていたりと(ガイスト教授の今年3月、6月、8月のブログ記事3参照)、やはり全く油断はできない状況が続いていることに変わりはない。どこの国でも著作権戦争に終わりはないのである。

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2012年6月10日 (日)

第271回:欧米主要国におけるダウンロード違法化・犯罪化を巡る現状

 この6月8日に衆議院文部科学委員会で内閣提出の著作権法改正案(内容については第266回参照)の主旨説明が再度行われ、来週(定例日とすると最も早くて6月13日(水)だろうか)には採決が見込まれている(internet watchの記事も参照)目下この内閣提出の著作権法改正案に対し自公がダウンロード犯罪化のための修正提案を行うことはまず間違いない情勢で、与党の民主党がこれにどう対応するのか私も本当に不安である。

 このダウンロード犯罪化問題について、先日MIAUあるいは津田大介氏が業界団体の議員向けロビー資料を入手し公開してくれた(MIAUのツイートあるいは津田大介氏のツイート参照)。既に海外の法制がどうとか言う次元の問題ではなくなっている気もしているが、この資料の海外の法制に関する記載には到底看過し難い歪んだ理解が多々見られるので、ここでざっと欧米主要国におけるダウンロード違法化・犯罪を巡る状況をまとめて書いておきたいと思う。

(1)アメリカ
 まずアメリカについてだが、単なるダウンロードがフェアユースや表現の自由などとの関係でどう考えられるかが判例まで含めて明確になっている訳ではなく、アメリカは明確なダウンロード違法化・犯罪化国とは言えない。

 アメリカのような判例法の国で、僅かな条文だけを取り上げてどうこう言うのは間違いの元でしかないが、念のため説明しておくと、確かにアメリカの著作権法(アメリカ著作権局の条文ページ参照)に以下のような刑事罰に関する条文がある。(以下、翻訳は全て拙訳。なお、著作権法情報センターの翻訳も参照した。)

第506条 著作権侵害罪
(a)著作権侵害罪
(1)総則−以下の場合に、故意に著作権を侵害した者は、アメリカ合衆国法典第18編第2319条の規定に従い処罰される:
(A)私的な経済的利益を得ること、あるいは商業的利得を得ることを目的として著作権を侵害した場合;
(B)180日間に、著作物の1つ以上のコピー又は録音レコード(合計で1000ドル以上の市価を有する場合に限る)を、電気的手段による場合も含め、複製あるいは頒布し、著作権を侵害した場合;又は
(C)そのような者がその著作物が商業的頒布されるためにあると知っているかそうと知っているに違いない時に、商業的頒布のために作成された著作物をコンピュータネットワーク上で公衆送信可能とすることで著作権を侵害した場合。

(2)証拠−本条の目的において、著作物の複製又は頒布それ自体は故意の著作権侵害を立証するに足らない。
(後略)

(なお、対応するアメリカ刑法第2319条(アメリカ政府印刷局の条文ページ参照)から量刑を見ると、この第506条(1)(A)の場合について、通常は1年以下の懲役又は罰金であり、これが合計2500ドル以上の市価を有する10個以上のコピー又は録音レコードの複製又は頒布による侵害の場合になると5年以下の禁固又は罰金(重い再犯の場合は10年以下)となっており、この第506条(1)(B)の場合について、やはり通常は1年以下の懲役又は罰金で、これが合計2500ドル以上の市価を有する10個以上のコピー又は録音レコードの複製又は頒布による侵害の場合になると3年以下の禁固又は罰金(重い再犯の場合は6年以下)となっている。)

 大体、この条文は1997年の電子窃盗対策法(アメリカ著作権局の解説ページ参照)により導入されたものだが、導入以来10年以上経ちながら、単なるダウンロードに対する刑事訴追例が1件もないという状況が、このような立法の持つ意味と効果を良く表しているだろう(なお、単なるダウンロードを訴えたケースは民事でもないはずである)。ダウンロード犯罪化がどうこう言う以前に、アメリカでは違法ファイル共有に対する大量訴訟の時点で全く上手く行っていないというのが正しい現状認識だろうが、本当にこの条文に基づいて単なるダウンロードを訴追した場合、フェアユースや表現の自由、故意性や証拠による立証の観点から極めて重大な問題を生じさせるに違いない。ついでに言っておくと、このアメリカの著作権侵害に関する刑事規定において小売価格によるクライテリアや立証に関する規定が存在していることも忘れてはいけないだろう。

(2)イギリス
 イギリスについては、著作権法にダウンロードを明確に違法・犯罪とする条文は存在しておらず、またこれを違法・犯罪とする判例も存在していない。

 業界団体のロビー資料にはイギリスでダウンロードが違法化されていると書かれているのは、イギリス著作権法(イギリス政府の条文ページ、著作権情報センターの翻訳も参照)の私的複製に関する権利制限の範囲が非常に狭いため、条文上ダウンロードが入らないように見えるということを言っているのだろうが、これも明確な判例が存在している訳ではなく、やはり判例法の国であるイギリスでダウンロードが明確に違法化されているというのも正しい理解とは言い難い。

 イギリスについては、第261回で紹介したように、私的複製の範囲を広げようとする動きがあるくらいであり、イギリスについて言及しながらこのような権利制限の拡充の動きを無視するのは不公正のそしりを免れないだろう。

 また、第222回で紹介したように、イギリス版ストライク法であるデジタル経済法の話もあるが、これもなお揉め続けており、いまだに実施されていない。(bbc.co.ukの記事参照。)

(3)ドイツ
 ドイツが、世界で唯一ダウンロード違法化・犯罪化を明確に行いかつそれをエンフォースしようとした国であるということは間違っていない。

 しかし、このブログでずっと書いてきているように(第13回第97回第255回など参照)、ドイツは、2007年に、ダウンロード違法化・犯罪化を世界に先駆けて行ったものの、刑事訴訟の乱発を招き、裁判所・警察・検察ともに到底捌ききれない状態に落ち入ったため、2008年に再度法改正を行い、民事的な警告を義務づけ、要求できる警告費用も限定したが、やはり情報開示請求と警告状送付が乱発され、あまり状況は改善せず、今なお消費者団体やユーザーから大反発を招いているという状態にあり、かつダウンロード違法化・犯罪化のお陰でCDの売り上げが伸びたなどということもない(「P2Pとかその辺のお話@はてな」のブログ記事も参照)。大体、ドイツのダウンロード違法化・犯罪化が上手く行っていたら、各地方議会で選挙がある度に海賊党が躍進するといったことがある訳がないだろう(例えば最近のノルトライン・ヴェストファーレン州議会選挙の結果についてrp-online.deの記事など参照)。

(4)フランス
 フランスは3ストライクポリシーの主導国であり、ダウンロード違法化・犯罪化の文脈で持ち出すことは適切ではない。

 ただし、念のために書いておくと、フランスの知的財産法(フランス政府の条文ページ参照)が、2011年12月19日にフランス上下院を通過した法改正(正式名称は、「私的複製補償金に関する法改正案」)により、以下のように、権利制限条項において私的複製のソースを合法ソースに限定する改正がされているのはその通りである。(下線部が追加部分。この最新の法改正は反映されていないが、著作権情報センターの翻訳も参照した。)

第122−5条 公開された著作物について、著作権者は以下のことを禁止できない:
(中略)
第2項 複製を行う者の私的利用に厳密に当てられ、集団的な利用を目的としない、合法ソースからなされる複製又はコピー、ただし、オリジナルの著作物と同じ目的のための利用を意図した美術の著作物のコピー、第122−6−1条第2項に規定されている条件でなされたバックアップコピー以外のプログラムのコピー並びに電子的なデータベースのコピー又は複製を除く。;
(後略)

第221−3条 本編の権利者(訳注:隣接権者)は以下のことを禁止できない:
(中略)
第2項
 複製を行う者の私的利用に厳密に当てられ、集団的な利用を目的としない、合法ソースからなされる複製;
(後略)

 しかし、まずこの法改正は、私的複製補償金に関する合理化の観点から出て来たものであり、ダウンロード違法化・犯罪化を直接的な目的としていないことに注意しておく必要がある。つまり、この法改正は、第105回で紹介した、私的複製補償金は合法の私的複製に対する補償に限られるとする2008年7月のフランス行政裁判所(コンセイユ・デタ)の判決や、第241回で紹介した、欧州指令における私的複製補償金規定の解釈を示した欧州司法裁判所の判決を受けたものであり、フランス議会の法改正ページ中の法改正の検討をざっと見ても、フランス議会の審議では、この条項と私的複製補償金との関係こそ議論されているものの、このような私的複製の範囲の限定と民事訴訟・刑事訴追との関係はほとんど何も議論されていないのである。大体、国としてネット上での海賊版対策についてはストライクポリシーで行くという決定をしている中で、条文のこの部分だけを取り上げてダウンロード違法化・犯罪化であるとあげつらうのはかなり難があるだろう。

(今回は補償金問題に関してはひとまずおくが、フランスでも2008年の判決から法改正に至るまでに3年以上の歳月を要しているということが洋の東西で変わらない補償金問題の難しさを良く示しているだろう。この法改正の詳細については必要であればまた別途紹介しても良いが、一言だけ書いておくとフランスにおける補償金問題はこの法改正後もなお全く落ち着いていない。)

 業界団体の資料では、過去2009年以降フランスでアップロードとダウンロードを一体で訴追したケースがあるということを述べている。しかし、まずアップロードとダウンロードを同時に行うP2Pを用いた違法ファイル共有の場合と単なるダウンロードの場合を混同するのは決して適切でなく、さらに、この間にはストライクポリシーの導入もあり、上の法改正が大統領の署名を受けて成立したのが2011年12月20日のことであることも考えると、2011年4月までの判例を持ち出してあたかもダウンロード違法化・犯罪化が昔からフランスでなされており、その訴追事例もあるかの如き印象操作をしているのは悪質極まりない。フランスについても、単なるダウンロードを訴追したケースは1件もなく、ネット上での海賊版対策はストライクポリシーを主としており、その効果はなお不明であると言う方が正しいだろう。

 なお、フランスにおける3ストライク法の対象は主としてP2Pにおける違法ファイル共有だが、到底上手く行っているとは言い難く、その対象をストリーミングや直接ダウンロードに対して広げようとする法改正の目論見も頓挫し、大統領選で主導者であったサルコジ氏が落選しオランド氏が当選した結果、フランスで3ストライク法そのものについて見直しの機運が高まっていることも見逃せない。(chizai.nikkeibp.co.jpの記事も参照。)

(5)オランダ・スイス
 オランダ・スイスについては、ダウンロードを合法化したというより、ダウンロード違法化の動きが止まったという方が正しい。

 スイスでダウンロード違法化が止まった要因の一つとして確かにスイスにおいては音楽市場の規模が小さく外国の著作物のシェアが高いこともあげられるだろうが、第260回で紹介したスイス政府の報告書にはっきり書かれているように、それだけが要因ではない。スイス政府は、ダウンロード違法化・犯罪化のような法改正にはプライバシーや訴追の限界の問題があること、このような抑圧的手段では効果が見込まれないこと、現行法で対処可能であることなどを正しく認識してこのような判断に至っているのである。

 オランダにおけるダウンロード違法化の動きもかなり複雑でかつ幸いにも止まった話なのであまり紹介して来なかったが、TorrentFreakの記事にも書かれているように、オランダ議会も、市場規模がどうこう言うより、ダウンロード違法化・犯罪化のようなやり方が自由でオープンなインターネットに反すること、プライバシーや表現の自由の観点から問題があること、告発・訴訟の乱発・濫用の懸念があることなどを正しく認識してダウンロード違法化・犯罪化をしないと決定している。(オランダに関することについて必要であればもう少し詳しく紹介しても良い。)

 スイスやオランダでダウンロード違法化・犯罪化の動きが止まったことについて、市場の規模やシェアの話だけを要因として強調するのも極めて悪質な印象操作であると言わざるを得ない。

 最後に、上で書いたことを表にまとめておくと、以下のようになるだろうか。

Download_table
 ダウンロード違法化・犯罪化のような動きについて国内外問わずずっとフォローして来ているが、海外でもこのような立法が成功した例は一つもないという状況には何ら変わりはない。第256回参照。さらにさかのぼってダウンロード違法化問題当時に第40回で書いたことからでもあまり変わっていない。)唯一明確にダウンロード違法化・犯罪化を行ったドイツはその混乱から来る反動が今なお続いており、反面教師としての参考にしかならないだろうし、かえってオランダやスイスのようにプライバシーや表現の自由の観点からの懸念や効果に対する疑問からダウンロード違法化・犯罪化を明確に否定する国も出て来ているくらいなのである。

 自公による修正提案が今国会でどのように扱われるか実に不安だが、例えダウンロード犯罪化が提案されたとしても、不透明極まる与野党談合によることなく特に慎重に審議し、長期に渡り禍根を残すに違いない有害無益なものとして否決されることを私は切に願っている。

(6月11日の追記:誤記を修正するとともに、フランスにおける権利制限規定の翻訳を増やし、一覧表を追加した。共産党の宮本たけし議員の6月10日の日記ページによると、民自公での与野党談合により実質審議なしでダウンロード犯罪化を通そうとしているようだが、宮本たけし議員の言う通り引き続き与野党の議員に対する働きかけは続けて行くべきだろう。)

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