2016年5月29日 (日)

第364回:フェアユース導入を求めるオーストラリア政府生産性委員会報告書案

 参院選を前に政治的な動きはどんどんきな臭くなって来ているが、時間的にはまだ少し余裕があるように思うので、今回は、著作権国際動向の一つとして、先月に公開されたフェアユース導入をかなり強い調子で求めているオーストラリア政府の独立委員会の一つである生産性委員会の報告書案を取り上げる。

 この報告書案(pdf)の概要で、フェアユースについては以下のように書かれている。(例によって、以下全て翻訳は拙訳。)

A new system of user rights

The limited exceptions to the exclusive rights granted to creators under Australia's copyright law do little to restore the balance.

Exceptions operate as a defence for acts that would otherwise be an infringement of a creator's exclusive rights. At a high level, Australia allows 'fair dealing' in copyright material; time- and format-shifting of copyright material; libraries, archives and other cultural institutions to preserve and disseminate works, particularly in the digital era; and the operation of some technology processes. These exceptions are too narrow and prescriptive, do not reflect the way people actually consume and use content in the digital world, and are insufficiently flexible to account for new legitimate uses of copyright material.

Consistent with the recommendation of the Australian Law Reform Commission in 2013, the Commission is recommending Australia's current exception for fair dealing be replaced with a broader US-style fair use exception. Such an approach would see copyright better target those works where 'free riding' by users would undermine the economic incentives to create and disseminate works. The fair use exception should be open ended and based on a number of fairness factors, which the courts would consider when testing whether a use of copyright material interferes with the normal exploitation of the work. These should include the:
・effect of the use on the market or value of the copyright protected work at the time of the use
・amount, substantiality or proportion of the work used, and the degree of transformation applied to the work
・existing commercial availability of the work
・purpose and character of the use, including whether the use is commercial or private.

One of the key advantages of a fair use over a fair dealing exception is that the law can adapt to new circumstances and technologies. Under a fair dealing exception, legislative change is required to expand the categories of use deemed to be fair. In contrast, under fair use, courts have the latitude to determine if, on the facts, a new use of copyright material is fair.

Not surprisingly, submissions to this inquiry from participants currently benefiting from copyright protection universally argued against the adoption of fair use in Australia. Many participants suggested that by design, fair use is imprecise on the permissible uses of copyright material, and its adoption would create significant legal uncertainty for both rights holders and users. Putting the decision about which uses are fair in the hands of the court system necessitates litigation to determine the scope of infringements. Given the time and cost such court action entails, both rights holders and users might face some, at least initial, uncertainties about the degree of protection afforded to new uses.

In the Commission's view, legal uncertainty is not a compelling reason to eschew a fair use exception in Australia, nor is legal certainty desirable in and of itself. Courts interpret the application of legislative principles to new cases all the time, updating case law when the circumstances warrant doing so.

To reduce uncertainty, the Commission is recommending Australia's fair use exception contain a non-exhaustive list of illustrative uses, which provides strong guidance to rights holders and users. Existing Australian and foreign case law, particularly from the United States where fair use has operated for some time, will provide further guidance on what constitutes fair use.

Participants currently benefiting from copyright protection also argued fair use will significantly reduce the incentive to create and invest in new works, industry profitability and employment. The Commission considers that industry perspectives on the costs are overstated and premised on flawed assumptions. Further, most new works consumed in Australia are sourced from overseas and their creation is unlikely to be responsive to changes in Australia's fair use exceptions. In the Commission's view, enacting a fair use provision would deliver net benefits to Australian consumers, schools, libraries, cultural institutions and the broader community.

利用者の権利に関する新しい制度

オーストラリアの著作権法において創作者に付与される排他権に対する限定的な例外ではほとんどバランスは回復できていない。

例外はそれがない場合に創作者の排他権の侵害となる行為に対する抗弁として機能する。上位のレベルで、オーストラリアは著作物に関し、著作物のタイム又はフォーマットシフト、特にデジタル時代において、図書館、文書館又は他の文化機関が著作物を保存し、普及すること及び幾つかの技術的プロセスの実施といった「フェアディーリング」を認めている。これらの例外は余りにも狭く不自由であり、人々が現在デジタル世界においてコンテンツを消費、利用するやり方を反映しておらず、著作物の新しい正当な利用を担うために十分柔軟なものではない。

2013年のオーストラリア法改正委員会の勧告と同じく、本委員会はオーストラリアの現在のフェアディーリングのための例外はより広いアメリカ型のフェアユースの例外に置き換えられるべきであると勧告する。このようなアプローチにおいて、これらの仕事は著作権のより適切な目標を見据えているのであり、利用者によるフリーライドが著作物の創作と普及の経済的インセンティブを掘り崩しかねないと言われる場合においてもそうである。フェアユースの例外はオープンエンドであるべきであり、著作物のその利用が著作物の通常の利用を害するかどうかを判断するときに裁判所が考慮する、幾つかの公正の要素に基づくべきである。これらは以下を含むべきである:
・利用の時点での著作権の保護を受ける著作物の市場又は価値への利用の影響
・利用される著作物の量、本質性又は比率、及び著作物に適用される改変の程度
・著作物の存在している商業的入手可能性
・利用が商業的か私的かを含め、利用の目的及び性質

フェアディーリングの例外に対するフェアユースの主な利点の一つは、法が新しい状況と技術に適応できることである。フェアでイーリングの例外の下では、公正とされるべき利用のカテゴリーを広げるために法改正が必要とされるのである。対照的に、フェアユースの下では、裁判所が、事実に基づき、著作物の新しい利用が公正かどうかを決定する自由度を持っている。

驚くべきことではないが、本諮問への現在著作権の保護から利益を得ている関係者からの意見は一律オーストラリアにおけるフェアユースの採用に対する反対を主張している。多くの関係者が、設計からフェアユースは著作物の許される利用に関して不正確であり、その採用は著作権者と利用者の双方ともに重大な法的不明確性を作り出すことになると言っている。どの利用が公正かを決定することを裁判所の手に任せることは侵害の範囲を決めるために訴訟を必要とする。そのような訴訟に必要となる時間とコストがあったとしても、少なくとも当初、権利者と利用者の双方ともに、新しい利用に与えられる保護の程度についての不明確性に直面することになるだろうと。

本委員会の見解では、法的不明確性はオーストラリアにおいてファユースの例外を避けるべきやむを得ない理由ではなく、法的明確性もそれ自体において、それ自体で望ましいものではない。裁判所がいつでも新しいケースへの法的原則の適用を解釈し、状況からそうすることが正当化されるとき判例法を更新することになる。

不明確性を減らすため、本委員会は、オーストラリアのフェアユースは権利者と利用者に対する強力な指針を提供する、典型的な利用の非包括リストを含むべきであると勧告する。既存のオーストラリアと外国の判例法、特にフェアユースがかなりの時間実施されているアメリカから、は、それに基づいてフェアユースが構成されるさらなる指針を提供するであろう。

現在著作権の保護から利益を得ている関係者は、新しい著作物の創作と投資、業界の採算性と雇用を大きく減らすだろうとも主張している。本委員会は、コストに関する業界の見方には誇張があり、間違った思い込みを前提としていると考えている。さらに、オーストラリアにおいて消費される新しい著作物のほとんどは外国から来ているものであり、その創作がオーストラリアにおけるフェアユースの例外についての変化に反応するとは思えない。本委員会の見解では、フェアユース規定の施行はオーストラリアの消費者、学校、図書館、文化機関及び社会一般に正味の利益をもたらす。

 この部分でも述べられている通り、オーストラリアでは過去に法改正委員会でも同様のフェアユース導入が提言されており(第308回参照)、オーストラリアの政府委員会がフェアユースを提言するのはこれで2度目ということになる。しかも、今回の提言は、権利者側が良く持ち出す法的不明確性についてもそれ自体ではフェアユースを導入しない理由にならないと切って捨てているなど、生産性委員会という委員会の性質のためもあるだろうが、かなり強い調子のものとなっている。

 オーストラリアでも別に政府の委員会が報告書案を出したからと言ってその通りに法改正がなされるようなことはないと思うが、前にも書いた通り、このような報告書が政府レベルで出されて来ていることは、フェアユースの重要性に関する認識が世界的に広まって来ていることの証左にはなるだろう。

 また、この報告書案の第143ページに以下のような表も載せられているが、この表からだけでもオーストラリアのフェアディーリングが如何に狭く使いづらいか分かろうというものである。
Au_fair_use_table
 今年日本の知財計画でもフェアユース導入に関してかなり踏み込んだ記載が入り、これから検討が進められるのではないかと思うが、過去の結局どうにもならなかった日本版フェアユース導入に関する議論のことを考えても、文化庁と権利者団体によって議論が矮小化され、例によって尻すぼみになるのではないかという気がしてならない。日本の権利制限範囲の利用とフェアユースで認められると考えられる利用の範囲を考えてメリットデメリットを公平中立に考えれば導入した方が良いという以外の結論は出ないと私は思っているが。(無論、個別の権利制限による対応も理論的にはあり得るのは分かっているが、文化庁と権利者団体がスクラムを組んで権利制限をほとんど使えないほど狭くするか潰すのが常態化している中ではそのような個別の権利制限による対応は現実的にあり得ないと言わざるを得ない。)

 また、この報告書案は著作権保護期間が長すぎることについてもかなり強い調子で非難しており、この点も政府レベルの報告書案としては非常に興味深いので、同じく概要から該当部分を以下に抜き出しておく。

Copyright term is excessive and imposes costs

Copyright protects literary, musical, dramatic and artistic works for the duration of the creator's life plus 70 years. Following publication, sound recordings and films are protected for 70 years, television and sound broadcasts for 50 years, and published editions for 25 years. To provide a concrete example, a new work produced in 2016 by a 35 year old author who lives until 85 years will be subject to protection until 2136.

The evidence (and indeed logic) suggests that the duration of copyright protection is far more than is needed. Few, if any, creators are motivated by the promise of financial returns long after death, particularly when the commercial life of most works is less than 5 years.

Overly long copyright terms impose costs on the community. Empirical work focussing on Australia's extension of copyright protection from life plus 50 years to life plus 70 years (a requirement introduced as part of the Australia-United States Free Trade Agreement) estimated that an additional 20 years protection would result in net transfers from Australian consumers to foreign rights holders of around $88 million per year. But these are likely to be a fraction of the full costs of excessive copyright protection. The retrospective application of term extension exacerbates the cost to the community, providing windfall gains to copyright holders with no corresponding benefit.

Other costs are harder to quantify. Long periods of copyright protection, coupled with automatic application and no registration requirements, results in many works being 'orphaned' - protected by copyright but unusable by libraries, archives and consumers because the rights holder cannot be identified. Many other works are also unavailable to consumers once outside of their window of commercial exploitation.

A number of studies have attempted to estimate a duration of protection where the benefits to holders are matched by the costs to users. These studies find that a term of around 25 years enables rights holders to generate revenue comparable to what they would receive in perpetuity (in present value terms), without imposing onerous costs on consumers.

著作権の保護期間は過度に長く、大きなコストがかかっている。

著作権は文学、音楽、劇及び芸術作品を創作者の死後70年まで保護している。公表後、録音と映画は70年、テレビとラジオ放送は50年、出版された版は25年保護される。具体的な例を出すと、35歳の著作者によって2016年に製作された新しい著作物は、その著作者が85歳まで生きるとき、2136年まで保護を受けることになる。

証拠(及び実際的な論理)が、著作権の保護期間は必要とされるより遥かに長いことを示している。特にほとんどの著作物の商業的寿命が5年以下であるとき、いるとしても、数少ない創作者しか死から長い後の経済的利益の約束で意欲を刺激されない。

過度に長い著作権保護期間により社会に対して大きなコストがかかっている。オーストラリアの死後50年から死後70年への著作権保護の延長(オーストラリア・アメリカ自由貿易協定の部分として導入された要件)に注力した、実証研究は、追加の20年の保護は、オーストラリアの消費者から外国の著作権者への年約8800万ドルの正味の移転をもたらしていると評価している。しかし、これは過度に長い著作権保護の全コストの一部と思われる。保護期間の遡及適用が社会へのコストを悪化させ、何ら対応する利益のない儘棚ぼたの利益を著作権者に与えている。

他のコストを評価するのはより難しい。登録不要の自動適用と結びついた長期間の著作権保護から多くの著作物が、著作権によって保護されているが、権利者が特定できないことにより図書館、文書館と消費者によって利用され得ない、「孤児」となることがもたらされている。他の多くの著作物も、その商業的利用の枠から一度外れたら消費者にとって入手不可能となる。

幾つかの研究が、権利者に対する利益と利用者へのコストとを釣り合わせたときの保護期間を評価することを試みて来ている。これらの研究は、約25年の期間で、権利者が永続的に(現在の評価期間において)受け取るものと同等の収入を生じさせることができ、消費者に有害なコストが課されることもないと見ている。

 これも当たり前と言えば当たり前で、私も何度も繰り返し言って来ているが、今の長すぎる保護期間は、その社会的なコストは余りにも重く、ほとんど百害あって一利ないと言い切れるほどのものである。この報告書案が、幾つかの研究、シカゴ大学のランデス氏とポスナー氏の2002年の無限に更新可能な著作権(pdf)という論文やシカゴ大学のポロック氏の2007年の永遠マイナス1日?最適な著作権の理論と実証(pdf)という論文などを引用して、第117ページにあるように、「(所見4.2)最適な著作権保護期間を正確に示すことは難しいが、より合理的に評価するならそれは創作後15年から25年に近くなるだろう;これは死後70年より遥かに短い」としているのは、実にこの上なく妥当なことと私も思う。この報告書案でも別に保護期間の短縮までは言っていないが、ベルヌ条約などが制約になってこのような保護期間の短縮がほとんど実現不可能となっているのは確かに残念でならない。

 この報告書案ではさらに、死後50年から70年への保護期間延長で年8800万ドルという費用の数字を出しているが、本文第114ページの参照先を見るとソースとして使われているのはオーストラリア下院の委員会のために用意された2004年のオーストラリア・アメリカ自由貿易協定:評価(pdf)というレポートであり、また、同じく本文第115ページには同様の義務によりTPP協定に入るためにニュージーランドには年5500万ドルのコストがかかるという数字も出ているが、こちらで使われているのはニュージーランド政府の2009年のニュージーランド経済に対する著作権保護期間延長の影響評価の経済モデル(pdf)というレポートである。日本においてもTPP協定批准にともなう本来保護期間延長において、このような定量的なコストの評価も必要とされるはずだが、文化庁の資料を見ても(第357回参照)、TPP政府本部の資料を見ても、いまだに著作権の保護期間延長に関するコストが政府与党でまともに評価されている様子がないのはふざけるのもいい加減にしろとしか言いようがない。

 この報告書案は600ページにも及ぶ大部なものなので、全ては紹介し切れないものの、最後に、何が書かれているのかそのポイントだけでも見ておくために最初のキーポイントの部分を以下に訳出する。

Key points

・Intellectual property (IP) arrangements need to balance the interests of rights holders with users. IP arrangements should:
- encourage investment in IP that would not otherwise occur
- provide the minimum incentives necessary to encourage that investment
- resist impeding follow-on innovation, competition and access to goods and services.

・Improvements are needed so Australia's copyright and patent arrangements function effectively and efficiently.

・Australia's patent system grants protection too easily, allowing a proliferation of low-quality patents, frustrating the efforts of follow-on innovators, stymieing competition and raising costs to the community. To raise the quality of patents, the Australian Government should:
- increase the degree of invention required to receive a patent, abolish the innovation patent, redesign extensions of term for pharmaceutical patents, limit business method and software patents, and use patent fees more effectively.

・Australia's copyright system has progressively expanded and protects works longer than necessary to encourage creative endeavour, with consumers bearing the cost.
- A new system of user rights, including the introduction of a broad, principles-based fair use exception, is needed to help address this imbalance.
- Better use of digital data and more accessible content are the key to reducing online copyright infringement, rather than increasing enforcement efforts or penalties.

・While Australia's enforcement system works relatively well for large rights holders, reforms can improve outcomes for small- and medium-sized enterprises.
- Recent self-initiated reforms of the Federal Court, with an emphasis on lower costs and informal alternatives, should improve enforcement outcomes and replicate many of the benefits a dedicated IP court would offer.
- Changes to the Federal Circuit Court are one option for improving dispute resolution options for small- and medium-sized enterprises.

・Commercial transactions involving IP rights should be subject to competition law. The current exemption under the Competition and Consumer Act is based on outdated views and should be repealed.

・Improving IP governance arrangements would help promote a coherent and integrated approach to IP policy development and implementation.

・Multilateral and bilateral trade agreements are the primary determinant of Australia's IP arrangements. These agreements substantially constrain domestic IP policy flexibility.
- An overly generous system of IP rights is particularly costly for Australia - a significant net importer of IP, with a growing trade deficit in IP-intensive goods and services.
- The Australian Government should focus its international IP engagement on encouraging more balanced policy arrangements for patents and copyright, and reducing transaction and administrative costs for parties seeking IP rights in multiple jurisdictions.
- Improving the evidence base and analysis that informs international engagement (especially trade agreements with IP provisions) would help the Australian Government avoid entering agreements that run counter to Australia's interest.

キーポイント

・知的財産(知財)に関する采配は権利者と消費者の利益をバランスさせる必要がある。知財に関する采配は以下のようであるべきである。
−さもなくば生じるであろう知財における投資を促進すること
−投資を促進するのに必要な最小インセンティブを提供すること
−後続イノベーション、競争並びに物及びサービスへのアクセスの阻害をしないようなものであること

・オーストラリアの著作権と特許に関する采配は有効で効率的に機能するよう改善が必要である。

・オーストラリアの特許制度は保護を簡単に与えすぎており、低品質の特許の蔓延を許し、後続イノベーターの努力を挫き、競争を阻害し、社会へのコストを増大させている。特許の品質を上げるため、オーストラリア政府は以下のことをするべきである。
−特許を受けるのに必要な発明の程度を上げ、イノベーション特許を廃止し、医薬特許の保護期間延長を再設計し、ビジネス方法及びソフトウェア特許を制限し、特許料をより有効に使用すること。

・オーストラリアの著作権制度は次第に拡大されており、創作意欲を促進するのに必要なもの以上に長く著作物を保護しており、消費者にコストを課している。
−広く、原則に基づくフェアユースの例外の導入も含め、利用者の権利に関する新しい制度がこのアンバランスの対策の一助として必要である。
−デジタルデータのより良い利用とコンテンツへのより良いアクセスこそが、エンフォースメントの努力又は罰を増やすより、オンラインでの著作権侵害を減らすキーである。

・オーストラリアのエンフォースメントシステムは多くの権利者にとって比較的良く機能しているが、改革により中小企業のためにその効果を改善することができる。
−最近の連邦裁判所の自己改革は、より低いコストと非公式な代替手段に力点を置き、エンフォースメントの効果を改善し、専門の知財裁判所が提供するだろう利益の多くを再現するべきである。
−連邦裁判所の変化は中小企業のための紛争解決オプションを改善するための一つのオプションである。

・知財を含む商業取引は競争法に服するべきである。現在の競争及び消費者法における除外は時代遅れの見解に基づいており、撤廃するべきである。

・知財ガバナンスに関する采配の改善が、知財製作の発展と実施への整合の取れた統一的なアプローチの促進の一助となるであろう。

・多国間と二国間の貿易協定がオーストラリアの知財に関する采配の主な決定要因となっている。これらの協定が本質的に国内の知財政策の柔軟性を束縛している。
−知財権の過度に手厚い制度が、知財中心の物とサービスにおける貿易赤字の増大により、知財の大幅な正味の輸入者である、オーストラリアにとって特に負担となっている。
−オーストラリア政府は、その国際的な知財の約束において、特許と著作権のためによりバランスの取れた政策の采配を促し、様々な法域において知財権を求める関係者の取引と管理のコストを減らすことに注力するべきである。
−国際的な約束(特に知財規定を含む貿易協定)に関する情報を与える基礎証拠と分析の改善が、オーストラリア政府がオーストラリアの国益に反する協定に入ることを避ける役に立つであろう。

 今回は紹介を省略するが、この報告書案は特許なども含む包括的なものであり、他の部分もなかなか面白く、関心のある方は是非本文にあたることをお勧めする。(やはり詳細は省略するが、この報告書案が著作権に関して他にも地域分割技術の回避は非侵害とすることや本の並行輸入の制限を撤廃することなどを提案していることからも、かなりラディカルな内容のものとなっていることは分かるだろう。)

 特にこの報告書案のキーポイントの最後の部分は日本にも通じる。上で書いた通り、極めて残念なことながら日本の政府与党においてまともにコスト分析がなされた形跡が見受けられないのだが、日本でもTPP協定に関してきちんと知財も含めてコスト分析をした上で政策判断がなされることを、きちんと分析したら日本にとって国益を損なうものでしかないことが分かるだろうTPP協定は批准せず、そのための法改正もなされないことを私は心から願っている。

 最近出された外国の報告書としてはイギリス知財庁の創作性の保護、イノベーションの支持:知財エンフォースメント2020という報告書もあるのだが、その内容は曖昧すぎてほとんど何の役にも立たないと思えるものなので、ここにリンクを張っておくだけにする。(これは、最終的には残念ながら法改正が取り消されたが、第310回で取り上げた私的複製の例外の拡充につながった、遥かに充実した内容のものだった前のハーグリーヴス報告書と比べるとお粗末極まるものである。)

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